潘林丹
（上海市浦东新区文物保护管理所，上海 200120）
众所周知，私人不可移动文物一直存在着想修却不敢修和没钱修的问题，而私人不可移动文物作为全国不可移动文物的一部分，如星罗棋布般遍布在中国各个地区，数量也十分可观。以浦东为例，浦东新区共有435处不可移动文物，其中私人产权涉及的不可移动文物共有113处，占浦东新区总体不可移动文物数量的25.98%。为此，文物保护的相关法律法规中规定了私人不可移动文物的所有人无力进行修缮时，当地人民政府应对其进行帮助，如《文物保护法》《尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物保护管理暂行规定》及《上海市文物保护条例》中皆有与此相关的规定。然而，由于政策并未对这一部分进行明确的规定，也就出现了目标对象、帮助程度以及资金来源不明确的问题，导致了该条款能否实施在很大程度上取决于当地政府有无相关政策①。因此，虽然有这幺一项政策，但是对当地人民政府和文物部门来说，如何执行、如何做到有章可循、有规可依一直是头等难题。
1 浦东新区的初步探索
根据文物保护相关法规及文件精神，上海市浦东新区人民政府在历经两年的筹备后，于2019年5月出台了《浦东新区关于加强不可移动文物保护工作的实施意见》（下简称《实施意见》），规定了各类不可移动文物的修缮工程资金渠道，并为私人不可移动文物的修缮工程提供补助。其中，对区级以上文物保护单位的抢险加固工程补助额度为50%且不超过100万元，对区级以下不可移动文物的抢险加固工程补助额度为40%且不超过50万元。同时，对私人不可移动文物急需进行抢险加固的，若所有人或使用人没有修缮能力，或有能力却拒绝履行义务的，则由区文体旅游局委托浦发集团先行垫资进行抢修，相关垫资由区财政局按照审计金额予以偿付，区文体旅游局委托浦发集团依法行使相关资金追索权利。
该项政策规定了区级财政针对私人不可移动文物可提供的资金渠道和类别。在条款中，浦东新区将拨付资金分为补助资金与垫付资金（下简称“垫资”）。其中，补助资金为无偿向私人不可移动文物的所有人或使用人提供，并针对抢险加固工程规定了补助额度和最高补助金额。
对于私人不可移动文物存在危急情况，比如所有人或使用人没有修缮能力的，或是有能力却拒绝履行义务的，明确了以下两方面的内容：一是实施主体的明确，确定了由区文体旅游局委托浦发集团代为实施，也包括了项目的立项、设计、施工等程序，力图在争分夺秒确保不可移动文物安全的同时，行政审批程序合法合规；二是根据条款规定提供相应的补助资金，剩余部分被视为垫资，区文体旅游局对该部分资金保留追索权利，并在满足条件时对所有人或使用人进行追索。
浦东的政策从区级层面上解决了如何帮助、怎幺帮助、补助金额多少等问题，甚至通过委托浦发集团实施的方式，解决了所有人或使用人苦恼的审批程序问题，做到了有理可依。然而，在面向不可移动文物的所有人或使用人宣传政策、督促修缮的过程中，一线工作人员屡屡碰壁，当地政府机关（包括主管部门、镇政府、街道办、文化中心）等与不可移动文物的所有人和使用人经常无法达成共识。例如在实际推动工作中，对于私人业主而言，最关心的是规定中关于垫资的条款，最在意的是政府在什幺情况下会追回垫资。但是在《实施意见》中却并未对此项做出明确规定。在《实施意见》试行了三年后的今天，财政部门和文物部门更是为了是否需要追回垫资资金而争论不休。
垫资问题不仅涉及私人不可移动文物所有人和使用人的切身利益，也关系着当地政府的财政统筹。笔者认为要讨论垫资问题，就需要从私人不可移动文物的物权入手，先明白什幺是不可移动文物的物权，它包括哪些内容，才能更好地解决这个问题。
2 私人不可移动文物物权研究现状
迄今为止已有众多的专家学者们对私人不可移动文物的物权进行研究和探讨，并且达成了普遍的共识：不可移动文物物权的主要问题即对不可移动文物实际保护与利用过程中公权与私权矛盾的问题。因此，如何平衡不可移动文物公权与私权的边界，一直是学术界重点关注的问题。
目前学术界主要探讨了私人文物公权与私权之间存在的问题，如于冰的《从文物到文物资源和文物资产——身份转换与制度升维》主要从法律角度讨论文物和他物的关系和地位；张伟明的《论文物保护利用的物权适用问题》分析了所有权、用益物权和担保物权在《文物保护法》中对应的具体内容，并探讨了法律适用问题；王男在《我国私人文物所有权限制问题研究》一文中，认为公权对私权的限制虽然有利于文物保护，但却损害了私人的权益，造成了私人文物所有人的权利远小于义务的不对等现象；洪善伦的《非国有不可移动文物保护中的物权问题》提出了应当考虑到公权对私权进行限制而给所有人带来的利益损害，提出应当进行补偿，并认为补偿应依据公法对私法物权限制之目的与限制之程度，以所有人损失程度为标准，来判断是否应当给与补偿②。
总体来说，这些研究提出了不可移动文物物权存在的主要矛盾，对解决浦东新区补助政策中的垫资问题具有理论指导意义。目前这些研究与探讨的对象是以文物为主，然而根据我国规定，文物可分为可移动文物和不可移动文物。而根据其性质的区别，物权也有所区别，因此还需进一步探讨。
3 私人不可移动文物物权问题
3.1 私人不可移动文物的所有权
所有权，一般指的是所有人以不可移动文物为客观对象，对其依法享有占有、使用、收益权和处分等四种权利。我国不可移动文物的所有权一般为分三类，即国有、集体和私人。2002年《文物保护法》首次肯定了私人不可移动文物的所有权，明确了属于私人所有的不可移动文物，其所有权受法律保护。即私人不可移动文物的所有权本质上是一种物权，不同级别的私人不可移动文物，其所有权产生的法律效力是同等的③，是一种民事权利。
3.1.1 占有权
占有权，即占有不可移动文物的权利，是私人不可移动文物所有权中最为重要的权利之一，是从事实上或法律上承认所有人控制不可移动文物的权利。占有权和所有权的关系可以分为两种情况：一是占有权与所有权并存，一般来说，私人不可移动文物为所有人占有，所有人既有占有权又有所有权，即两权并存；二是占有权与所有权分离，比如当所有人将私人不可移动文物进行出租时，所有人将占有权进行出让，这种情况下所有人仅保留了所有权，而使用人又拥有了占有权。无论哪种情况，私人不可移动文物的所有人或使用人都享有完整的占有权。
3.1.2 使用权
使用权，即对私人不可移动文物依法加以利用的权利，该权利的前提是不改变不可移动文物所有权。当占有权在所有人手上时，使用权通常由所有人行使。然而，使用权也存在与所有权分离的情况，即使用权根据所有人的意愿将其转让给其他人。与《物权法》中不同的是，由于不可移动文物是受保护的物，不同于一般的物④，对于私人不可移动文物的使用，《上海市文物保护条例》《文物保护法》中都规定了必须遵从合理使用的原则，《上海市文物保护条例》中还根据不可移动文物的级别将保护要求分为三类。
此外，《尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物保护管理暂行规定》也加强了对尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物的保护管理，比如在上海被称为文物保护点，即最低一级的不可移动文物，“可以进行合理、可逆性装修和装饰，但不得改变主体结构和外观”。由此可见，虽然私人不可移动文物存在使用权，但是其使用权相较《物权法》中受到了较大的辖制。
3.1.3 收益权
收益权，是指所有人在私人不可移动文物的基础上获取追加的利益，是基于不可移动文物产生经济利益的可能性。《文物保护法》及相关法规仅对可移动文物的收益权进行了限制，比如列举了四类不得进行买卖交易的文物，但未提私人不可移动文物的收益权。因此，可以推断私人不可移动文物的所有人可以自己对不可移动文物进行收益，也可以授权他人对不可移动文物进行收益。
3.1.4 处分权
处分权，即对私人不可移动文物进行最终处置的权利，决定了不可移动文物的最终命运。处分权是私人不可移动文物的所有人拥有的权利，使用人无权对私人不可移动文物进行处分。但是，私人不可移动文物的处分权也有一定的限制，比如不得转让给外国人。除此之外，所有人依旧可以进行交易买卖或进行征收置换。
3.2 私人不可移动文物的用益物权
用益物权，即私人不可移动文物的所有人根据法律法规，合法出让不可移动文物的占有权、使用权和收益权，而使用人依法享有转让后的权利。私人不可移动文物在使用、收益时应当注意《文物保护法》中列举的事项，同时私人不可移动文物的使用权限制并未因为所有权和用益物权的区别而另行规定。
从《物权法》来说，不可移动文物包含有古建筑、古民居、近现代建筑等，它们也是不动产中的一种，是用益物权的客体。因此，私人不可移动文物是可以设立用益物权的，并且如所有权一般，也受到了使用权方面的限制。
3.3 私人不可移动文物的担保物权
担保物权，即所有人对财产的抵押、质权与留置的权利。在《文物保护法》中，为了保护不可移动文物的产权不流失海外，第24条对私人不可移动文物转让、抵押的对象进行了限制，并要求进行转让、抵押或者改变用途时，需要报相应级别的主管部门进行备案，并对不遵守法规将不可移动文物转让、抵押给外国人的，也提出了处罚。由此可见，私人不可移动文物可以设定担保物权。其中由于质权、留置权一般与动产有关，而不可移动文物属于不动产，因此不可移动文物不存在质权与留置权。
综上所述，私人不可移动文物拥有完全的占有权、收益权，使用权和处分权受到辖制。同时，对私人不可移动文物抵押权的设定是有限制条件的，并且无法设定质权和留置权。由此可见，《文物保护法》为了确保不可移动文物的安全，保证其社会、历史、科学价值不因物权变更而受到破坏，因此更倾向于促使减少不可移动文物的物权变动，比如限制不可移动文物的买卖、抵押等物权变动⑤。
4 不可移动文物保护与私人利益的矛盾
从前述的分析不难看出，由于不可移动文物的保护需求，在《文物保护法》中提出了对私人不可移动文物的使用权、处分权和抵押权的限制，这种限制是基于保护不可移动文物安全的社会需求和公共利益，而对私人的权益进行的限制，即公权与私权的矛盾。因此，如果将保护不可移动文物的责任完全交由私人不可移动文物的所有人或使用人，容易造成所有人或使用承担的责任与其享有的权利存在严重不对等的现象⑥。虽然从物权法来说，保护个人财产是所有人的责任，但从《文物保护法》来说，对不可移动文物进行保护是其所有人和使用人不可推卸的责任。两者高度一致。但不可否认的是，所有人或使用人为不可移动文物的保护作了特别的牺牲。这些特别的牺牲包括但不限于以下方面。
一是所有人或使用人在对私人不可移动文物进行修缮时，需要聘请相应资质的设计、施工和监理单位，并根据相应级别报主管部门批准。
二是根据最新文件，最低一级的不可移动文物的设计和施工单位虽然不需要相应资质了，但依旧需要报文物部门批准。
三是由于不可移动文物修缮的原则，需要用到旧材料、旧工艺等，导致材料、人工等费用水涨船高，也因此导致了其修缮费用远高于一般房屋。
四是因为不可移动文物的保护原则，所有人和使用人不得随意对不可移动文物进行改造，而许多不可移动文物由于建造年代久远，已经远远无法适应现代人的生活需求。
当以上现象频繁发生，再加上不可移动文物的保护与私人利益产生矛盾，权利与义务出现严重的不对等，所有人或使用人对私人不可移动文物保护的付出远远超出收获时，不可移动文物的所有人或使用人难免心生怨愤，出现了越来越多逃避责任、放任不可移动文物越来越衰破的现象。甚至有些所有人或使用人因受《文物保护法》的限制，一方面生活品质无法改善，另一方面一旦不可移动文物遭到破坏，甚至会倒塌，其不但危及人身安全，所有人还要担负起法律责任⑦，进而会对政府部门将自己所拥有的不动产认定公布为不可移动文物的行为产生了抵制情绪，不承认不可移动文物的身份，对上门进行宣传和巡查保护人员动辄打骂，更加不利于不可移动文物的保护。
5 垫资的实质与建议
当我们了解清楚不可移动文物的物权，分析好公权与私权矛盾的情况以后，再回过头来讨论浦东新区现有的对不可移动文物补贴政策中的垫资问题，就可以看清这个问题的实质，实际上就是垫资部分的资金是否可以被认为是对所有人或使用人为保护不可移动文物的特别牺牲而进行的补偿和救济的问题。
首先，从帮助对象上来说，浦东新区的补贴政策中的补贴目标为文物修缮工程，特别是抢险加固工程本身，即补贴部分实现的是文物相关法律法规中关于私人不可移动文物修缮可向当地政府申请补贴的政策，而非针对所有人或使用人因承担保护不可移动文物的义务而遭受的利益损失的补偿。
其次，所有人或使用人因保护不可移动文物而受到的权利限制，并未因其具有不同经济实力、不同修缮不可移动文物的能力而所有区别，而政策中根据经济实力和修缮能力进行区别对待，又给所有人或使用人带来了新的不公平。
综上所述，由于浦东新区在政策中并未对所有人或使用人因承担保护不可移动文物的义务而遭受的利益损失进行补偿，仅是针对私人不可移动文物工程，特别是抢险加固工程进行救济。而事实上，所有人或使用人的不可移动文物物权自不动产被认定公布为不可移动文物之日起，就开始受到了诸多的限制，所有人或使用人的权益也受到了损害。同时，若要因为不可移动文物物权受到限制而对所有人或使用人进行补偿，那幺单纯以公法对所有人或使用人受到的限制程度为标准，或以不可移动文物所有人损失程度为标准皆难以裁量。
笔者认为浦东新区应将对私人不可移动文物修缮工程中的垫资部分的资金视为对私人不可移动文物物权受到限制的补偿。而对于在修缮后将不可移动文物进行出租的，可以认为是所有人或使用人合法行使其收益权，不应当进行追索。对于修缮后将不可移动文物进行售卖的，则应当视为原所有人放弃了不可移动文物的物权，原所有人的利益不再受到限制。因此可以进行追索，并于该不可移动文物再次进行修缮工程时，将垫资部分作为对新所有人的不可移动文物物权受到限制的补偿。
注释
①张国超.我国私人不可移动文物所有权限制与补偿研究[J].东南文化，2018（4）：6-11，127-128.
②洪善伦.非国有不可移动文物保护中的物权问题[J].赤峰学院学报：汉文哲学社会科学版，2012，33（7）：54-55.
③④张伟明.论文物保护利用的物权适用问题[J].文物春秋，2020（2）：89-94.
⑤⑥王男.我国私人文物所有权限制问题研究[M].大连：大连海事大学，2016.
⑦西江月，祝伟慧.产权置换：文物保护的一项新选择[J].风景名胜，2008（11）：30.
