江苏科技大学 周凌轲 黄颖 王普玉
1 软条款基本概述
关于软条款，无论在UCP还是ISBP等相关国际规则上均没有明确定义。在实务上通常理解为，有可能阻碍受益人完成相符交单的信用证条款。因为信用证在法律上是开证行对于受益人的一种“有条件”支付承诺，所谓“有条件”是指受益人必须做到“单证相符、单单相符”的相符交单，当受益人完成相符交单之后，就能从开证行处获取价款。所以当信用证上包含软条款的时候，受益人就很难完成相符交单，就会存在财货两空的风险。
关于软条款的产生，本文认为一定是开证申请人在向开证行申请开立信用证的时候所要求的。因为开证行没有理由自行在信用证里加入软条款以妨碍受益人的相符交单。开证申请人之所以这样做有两种情况存在。第一，开证申请人的自我保护行为。根据信用证的独立性原则和抽象性原则，信用证在开立以后，开证申请人是不能介入交易的。为了防止受益人的欺诈行为，开证申请人会使用软条款对受益人进行制约。第二，开证申请人恶意设置交易障碍。其实，除去一些要求受益人单独邮寄提单的条款，因开证申请人恶意设置交易障碍而加入软条款的情况并不多见。因为受益人无法完成交单的话，开证申请人也无法获取单据，从而无法提取货物。不管是什幺原因造成了开证申请人在信用证中加入软条款，其后果都是一样的，即危害了受益人的利益。
毫无疑问，开证申请人要求在信用证中加入软条款，是一种伤害商业互信的做法。但软条款本身并不能看成是一种欺诈。根据我国刑法第266条的规定，欺诈一定是要以非法占有为目的，隐瞒或虚构事实，让被害人产生错误认识，进而使被害人受到财产上的损失的行为。软条款虽然是损害受益人的，但并不存在隐瞒或虚构。因为受益人在接受信用证的时候，所有条款都是对受益人公开的，所以受益人理应知道信用证上包括软条款在内的所有条款，然而受益人并没有提出反对，而是按照信用证的要求准备单据的行为，构成合同法上的接受行为。故而，由软条款所造成的受益人损失，是很难通过司法途径得到解决的。这就要求受益人在履行买卖合同义务之前，就充分识别信用证上的软条款，从而通过修改信用证，或者停止发货的形式来规避风险。
2 软条款分类
2.1 已分类的软条款
从各类案例的经验中，可以将软条款分为以下六类：第一，限制生效条款。此类软条款会附加信用证生效的条件。如，“THIS CREDIT IS NOT VALID UNLESS WE HAVE RECEIVED THE SAMPLE APPROVED BY APPLICANT(除非开证申请人确认了样品，信用证不生效)”。在包含此类条款的信用证中，即使受益人通过通知行得到了信用证，也不能保证信用证的有效性。换句话说，得到有生效限制条款的信用证，在受益人的立场上，并不能保证得到了开证行的支付承诺。
第二，要求单据由开证申请人的指定人签章的条款。在这类软条款里，信用证的效力是没有问题的。但由于单据要求由开证申请人的指定人签章，这会给受益人缮制单据带来极大的不便。理论上，开证申请人的指定人并不一定有义务在单据上签章，如果该指定人拒绝受益人的要求，受益人就不能完成相符交单。更有甚者，有些此类软条款中要求指定人的签章必须与开证行所保管的签章一致，一旦开证行没有保有相关签章资料，即使指定人配合受益人的要求，也会造成单证不符。
第三，商检软条款。商检软条款通常又有两类。第一种是要求商检由开证申请人完成。从《联合国国际货物销售合同公约》的规定来看，开证申请人作为货物的买方，要求对货物进行商检的要求是合理的。但如果开证申请人以不合理的要求拒绝出具商检证明，就会造成受益人无法完成交单；第二种是所指定的商检机构在受益人国家没有办事处。这样情况下，受益人要取得符合信用证要求的商检证明，需要支付额外的费用。
第四，装运软条款。这类软条款表现为“SHIPMENT CAN ONLY BE EFFECTED UPON…”，这样的条款通常要求受益人必须得到开证申请人的某种许可之后才能实施装运。这样一来，受益人在选择装运的时候会受到开证申请人的制约，正常获取提单也会受到制约。
第五，限制付款条款。这类条款在信用证上有多种表述方式。一般来说都是限制开证行的付款义务，如：“WE WILL PAY YOU UPON RECEIPT OF THE GOODS”。在国际贸易中使用信用证结算方式的目的是以银行信用代替商业信用，但如果信用证里包含限制支付条款，那幺受益人是否能收到价款就又取决于商业信用，信用证本身也就失去了意义。
第六，开证申请人先行取得货权的条款。这类软条款通常要求受益人在准备单据，尤其是提单的时候，将其中的一份或几份单据原件邮寄给开证申请人。这样一来，开证申请人可以先行提取货物。但需要注意的是，这类条款的恶意性较大，因为开证申请人提前获取象征货权的单据，会让开证行也陷入资金无法收回的风险。开证行愿意开立包含这种条款的信用证，极有可能是与开证申请人相互串谋所为。
2.2 隐性软条款
上述软条款分类方法，是当前的一种学术观点，但理论界和实务界并没有针对软条款分类作出统一结论。而且随着时代的发展，一些新型的，且较为隐蔽的软条款(本文称其为“隐性软条款”)也逐渐出现。这类隐性软条款通常是在信用证修改过程中产生的。
例如在一次案例中，买卖双方订立贸易合同，规定使用信用证为其结算方式，且信用证要求不可分批装运。在交易过程中，开证申请人突然追加订单，并修改了信用证上提单所记货物数量的单据要求，其余条款未作修改。此时，受益人已经完成了原数量货物的装运，面对新的订单，采取了下一批装运，最终因为分批装运造成了不符点，无法正常获取价款。
在此类案例中，原信用证可以说是完全公平合理的，开证申请人追加订单也是正常的商业行为，所以无法判断因为信用证修改所造成的软条款是开证申请人恶意所为，还是欠缺考虑造成的失误。但结果来看，追加订单时首批货物已经完成装运，且禁止分批装运的条款并没有得到修改，最终造成了受益人受到损害。
类似这样在信用证修改过程中产生软条款的案例在实务中出现的频率越来越高，且具有相当大的隐蔽性。因为原信用证基本上都是没有问题的，但由于存在信用证的修改，交易的复杂性会增大，而且单纯看信用证修改本身也没有任何问题，以至于受益者最后可能连软条款是在哪一步产生的都无从考证。
3 当前软条款识别方法及其缺陷
3.1 当前软条款识别方法
软条款对于受益人的损害是巨大的，在受益人的立场上，接受一份包含软条款的信用证并不能保证自己能受到有银行信用的支付承诺，甚至比其他结算方式更危险。因为软条款给了开证申请人“合法”拒绝付款的理由。因此事前识别软条款是非常重要的。在实务上，识别管理软条款的方法通常有以下四种。
第一，选择可靠的交易对象。本文已经提过，软条款有可能是开证申请人恶意加入的；也有可能是开证申请人的自我保护行为。如果交易对象是可靠的，那至少可以排除开证申请人恶意在信用证中加入软条款的可能性。与一个可靠的交易对象交易的时候，即使信用证里存在软条款，只要受益人能依照诚实信用原则履行自己的义务，开证申请人就不会动用软条款来保护自己。第二，重视买卖合同的订立。信用证的独立性原则决定了信用证与买卖合同之间是相互独立的，但信用证是基于买卖合同开立的。如果受益人能在订立合同时仔细筛查合同条款，就能从源头上杜绝软条款的产生。第三，仔细审查信用证。在实务上，受益人通过通知行收取信用证之后，需要对信用证的条款进行三条审查，其中一条就是对信用证上是否存在软条款进行审查(另外两条为审查开证行信用和信用证与合同是否相符)。如果能审查仔细，就可以及时发现软条款，以便可以及时提出修改信用证或者停止发货。第四，建立企业内部预防机制。如果企业内部有一套相对完善的软条款预防机制，在审查出软条款的时候，可以依照既定方针执行，以规避财货两空的风险。
3.2 现有软条款识别方法的缺陷
首先，现在软条款的分类方式并不科学，且具有严重的滞后性。因为现在的分类方式是基于在案例中已经出现的软条款，并不能对未来可能出现的新型的软条款有启示。另外，即使针对已经出现过的软条款种类，当前所有的软条款识别方法其实核心只有一条，即要求企业相关业务人员具有相当的知识储备与业务能力。因为无论是选取可靠的交易对象，还是谨慎订立合同，或者是仔细审查信用证与建立企业内部机制，都没有任何客观的指标。这些方法也只有当企业的相关业务人员具有了相当的水平之后才有可能实施。但是企业作为非教育研究机构，要培养出具有相当水平的业务人员难度是很大的。所以现在的软条款识别方法，对于大部分企业来说，都是流于表面，并不具有实务上的可行性。
4 软条款识别的理论方案
鉴于软条款对于受益人的危害以及当前软条款识别方法的不可行性，本文认为需要提出确实可行的软条款识别方法。对于大部分软条款来说，有一个共同的特点，即均违背了信用证的独立性原则。在理论上，信用证是一种合同，信用证的开立是开证行与开证申请人之间的合同关系，信用证在开立之后就是开证行与受益人之间的合同关系。依照合同，受益人提交与信用证相符的单据，开证行支付信用证上明示的价款金额。所以信用证开立以后，便仅仅是开证行与受益人之间的交易，虽然这种交易是基于受益人与开证申请人之间的买卖合同，但信用证的合同关系与买卖合同关系彼此相互独立。更明确地讲，开证申请人不是信用证交易法律意义上的当事人。让开证申请人介入信用证交易的条款就是潜在的软条款。例如“除非开证申请人收到样品，信用证才有效”“提单原件需要快递一份给开证申请人”等。所以对于企业的相关业务人员来说，当发现信用证的DOCUMENTS REQUIRED或者ADDITIONAL CONDITIONS里出现APPLICANT一词时，便应该警惕该条款有可能成为软条款。这样的办法对于识别非隐性的软条款，具有高度可行性，也便于企业的业务人员掌握。
使用回归理论的方法，可以识别几乎所有非隐性的软条款，可以说这是软条款识别的最终方法。但不可否认的是，这样的办法对在信用证修改过程中所产生的隐性软条款未必适用。所以无论是实务界还是学术界，在未来的研究方向和实务操作上，都应把重点放于隐性软条款上。
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