摘 要：国际贸易惯例与国际商务惯例和国际商事惯例既有联系又有区别，对三者需加以辨析，不宜混用。现代意义上的国际贸易惯例是经国际商业自治组织编纂成文的自治性规则，对国际贸易及其当事人和参与人起到规范交易与行为指引的作用。针对国际贸易惯例的特点，在国际商务谈判中，在不违背主权国家国内法强制性法律和公共利益的前提下，经协商一致可以明示的方式，对国际贸易惯例具体规则进行排除或修改使用，同时细化明确修改后的国际贸易合同权利义务以避免产生争议。
关键词：国际贸易惯例;国际商务惯例;国际商事惯例;国际商务谈判;应用规则
本文索引：赵雄.<变量 2>[J].中国商论，2022（13）：-081.
中图分类号：F744 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2022）07（a）--03
国际贸易惯例在国际贸易活动中应用广泛，为不同国家、地区当事人之间的国际商务谈判、国际贸易合同签署执行、国际贸易合同争议解决提供可参照引用的指引规则，提高了国际贸易活动交易效率，降低了交易成本，促进了国际贸易发展。我国关于国际贸易惯例与国际商务谈判的研究很多，但分歧较多，一些概念有待进一步厘清。本文结合当代国际贸易实践，对国际贸易惯例及其规则在国际商务谈判中的适用进行梳理探讨。
1 国际贸易惯例的概念
1.1 国际贸易惯例
国际贸易是指国家之间商品与劳务的买卖活动，最早可追溯到奴隶制社会国家出现以后，跨国买卖形成了国际贸易雏形，那时候的商人习惯法和交易习俗，孕育着国际贸易惯例的萌芽。现代意义上的国际贸易是在社会生产力发展到资本主义阶段，随着国际分工发展与世界市场形成而产生的以跨国境买卖为形式的货物、技术与服务的交换活动。在此过程中，原来局限于国内分工及特定地区、行业内的交易习惯和共同规则，随着国际贸易规模的扩大和频次的增加，逐渐在商品、劳务等国际买卖活动中突破地域行业限制，在国际贸易中被普遍接受和遵守，后经有一定影响力的国际商业自治团体集中整理编写，成为规范相应国际贸易活动的通行规则和行为指引。
综上，现代意义上的国际贸易惯例是指在长期国际贸易实践中自发形成、普遍接受的习惯做法，经国际商业自治团体等国际组织编纂成文的通行自治性规则指引。在当前国际贸易惯例研究文献中，经常出现将国际贸易惯例与国际商务惯例、国际商事惯例等混用的现象。细考之下，三者还是有所不同的。
1.2 国际商务惯例与国际贸易惯例
国际商务惯例是指在国际商务活动中的通行规则与习惯做法。与国际商务有关的活动或行为都属于国际商务范畴，其范围远远大于国际贸易，不仅包括国际贸易本身，还包括与国际贸易直接相关或不直接相关的商务行为或活动，如商务旅行、商务谈判、商务宴请等。这些国际商务活动中，我国也形成了自己的一些规则和习惯，如商务谈判与商务宴请的礼节、礼仪程序规则，但这些惯例显然不同于规范国际间货物、技术、服务买卖活动的习惯做法，不属于国际贸易惯例范畴。
1.3 国际商事惯例与国际贸易惯例
商事行为是大陆法系国家商法的概念，是从与商事有关的主体、行为或两者结合来判定是否属于商事行为，通常把与跨国境商事行为直接相关的惯常做法称为国际商事惯例。国际商事行为包括国际贸易行为，还包括跨国投资、国际金融等商事行为，如设立跨国公司、国际借贷、股票期货、居间信托等国际商事行为，因此不是所有的国际商事行为都可以视作国际贸易行为。在适用规则上，很多国际商事行为直接适用行为地法律法规，如跨国不动产买卖，适用物之所在地法;跨国公司设立，适用注册登记地法等，这些国际商事行为不适用，也没有可以适用的国际商事惯例。
除了区别国际贸易惯例与国际商务惯例、国际商事惯例外，国际商务活动与国际商事活动也不同。国际商务活动可以泛指一切与商业事务有关系的活动，国际商事活动仅指与跨国商品、劳务、投融资等行为直接相关的活动。从内容上来看，国际商务>国际商事>国际贸易。因此，在理论上和实务上，均不宜将三者等同起来，并以国际商务惯例、国际商事惯例等替代国际贸易惯例。
2 国际贸易惯例的特点
2.1 自发形成
国际贸易惯例发端于欧洲中世纪商人习惯法。当时，世界各主要国际贸易港口、商路或商业中心形成的交易习惯和规则被来自世界各地的商人所遵守，并随国际贸易的拓展传播到世界各地。民族国家和世界市场形成后，极大地促进了国际贸易发展，绝对优势、比较优势、要素禀赋等国际贸易理论的出现，重商主义与重农主义对待国际贸易的不同态度，以及各国基于主权独立的法制体系，使国际贸易发展环境更加复杂多变，反而进一步促进了超越主权国家法律的国际贸易习惯做法的发展，使独立于各国法律之外的国际贸易规则被不断创造并推行开来，经年累月在长期国际贸易实践中逐步变为规约常例，最终成为国际贸易惯例。
2.2 编纂成文
商人习惯法作为商业交易各种习惯性做法中共同普遍的自治规则，整体上保持着在主权国家法律制度之外的国际性和独立性，有成文和不成文的惯例。然而，近现代国际贸易都是有国际物流、保险、银行业等参与，订立完整、严密的合同条款与单据要求，如果是不成文的国际贸易惯例，很难作为统一明确的国际贸易规则来援引使用。因此，一些比较权威的国际商业自治团体，梳理总结国际贸易交易中的习惯做法，系统地整理编纂成文，形成现代意义上的国际贸易惯例，供国际贸易当事人和参与人参照使用。例如，国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》（Incoterms®）系列、英国伦敦保险协会的《伦敦保险协会货物保险条款》、国际海事委员会的《约克一安特卫普规则》等。
2.3 普遍接受
国际贸易惯例从形成到编纂成文，作为超越国家司法主权限制、便利跨国交易的规则，因其非国家主权性、规则统一清晰、权利义务明确等特点，简化了国际贸易磋商过程、降低了交易成本而被广泛运用，成为国际贸易基本规则常识，在业内广为知晓，得到了普遍接受和遵守。其中，许多通行的交易规则被很多国家吸收采纳，经由立法程序成为国内法律，或以缔结或加入国际条约的方式作为国内法律渊源，或通过法律已认可的方式参照使用。如《中华人民共和国民法典》第510条就规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明的，可以补充协议;不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”。
2.4 特定强制
国际贸易惯例在性质上不是经由国家制定的法律，对国际贸易当事人并无直接强制约束力，然而一旦国际贸易惯例被当事人援用引入国际贸易合同成为合同条款，那幺就会因世界各国立法普遍承认的契约自由与诚实信用等民事法律原则，在当事人之间产生约束力和法律效力。如果一方当事人违反合同中相关国际贸易惯例条款的约定，对方当事人就可以要求违约方依照合同履约，否则可以申请国际仲裁或提起跨国诉讼，利用国家间缔结的对有关外国仲裁、判决予以承认和执行的国际公约等规则，将仲裁或判决结果通过缔约国法院进行强制执行。因此，国际贸易惯例的强制性不是源自规则本身，而是通过写入条款作为合同的一部分，依照对该国际贸易合同有管辖权国家的法律，或者承认和执行外国判决裁定的国际公约，只有在不违反判决裁定执行管辖地国家法律和公共利益的前提下，才具有强制性效力，这是一种间接的、附条件的、有特定限制的强制。
2.5 持续演进
国际贸易惯例作为社会意识的一部分，是以社会物质生活条件为基础、社会生产力发展到特定阶段的产物。物质决定意识，社会物质生活条件的发展变化推动了社会意识的发展变化，同样推动着国际贸易惯例的发展变化。如Incomterms 1936年首次编纂以来，先后经过8次修订完善以适应国际贸易实践发展的需要。其最新的2020年版本，就对2010版的CIF和CIP中保险险别的不同级别，在FCA、 DAP、 DPU、DDP中使用卖方或买方自己的运输工具安排运输等做了修订。由此可见，随着互联网、物联网等科技创新的发展，数字货币和移动支付等新技术、新工具的完善，必然会推动国际贸易新业态的出现和变革，国际贸易惯例也随之不断发展完善。
3 国际贸易惯例在国际商务谈判中的适用规则
3.1 意思自治
国际商务谈判是为了签署国际贸易合同开展跨国境交易而进行的沟通磋商。国际贸易合同本质上是民商事合同，交易当事人之间是平等的民事主体，都享有按照自己独立、真实意愿进行磋商，依法主张自身权利承担相应义务。国际贸易惯例在国际贸易合同当事人之间没有直接强制适用的效力，因此在国际商务谈判中，任何一方都不能将自身意愿强加于人，强迫适用或接受某一国际贸易惯例。国际商务谈判中，当事人不但可以排除某一国际贸易惯例的适用，而且即便很多国际贸易惯例的具体规则被吸收成为许多国家的国内法，国际商务谈判同样可以直接排除某一具体国家国内法的适用。一些调整国际贸易合同关系的国际公约本身也承认国际贸易合同可通过明示方式排除其适用。如《联合国国际货物销售合同公约》第六条明确规定“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力”。当然，在国际商务谈判中，当事人在谈判中的地位可能不尽相同，占有优势地位的一方可能会有更多的主动权和选择权。处于劣势的一方可选择的余地相对受限，但是否减少自身权利、多承担一些合同义务，同样要基于自身意志的选择，不能接受时可选择放弃国际贸易合同的谈判和交易。而且在国际商务谈判中，当事人地位不是一成不变的，买卖双方都可以通过诸如增加对方竞争对手等方式改变己方谈判地位，以争取到有利的国际贸易合同规则条款。当然，在国际商务谈判中意识自治不是绝对的，不能违反相关主权国家国内法强制性法律和公共利益的限制。
3.2 协商一致
由意识自治延伸而来的就是协商一致。国际贸易惯例作为国际贸易中通行的规则指引，是任意性规则，只有在当事人明示或者默示同意适用时，才能对当事人具有约束力。当事人同样可以明示或默示方式排除国际贸易惯例的适用。在国际商务谈判中，引不引用、如何引用国际贸易惯例都要经当事人协商一致。国际贸易惯例只有被当事人接受并援引成为合同条款的一部分，经当事人签署生效后，才能约束国际贸易合同当事人。因此，国际贸易惯例虽然在通常意义上是国际上普遍接受的规则，但涉及具体国际贸易合同的谈判，国际贸易惯例与合同其他条款一样，只有当事人协商一致时，才能被接受并对当事人产生约束力，这种约束力是依附国际贸易合同效力间接产生的，如果国际贸易合同无效，那幺合同中的国际贸易惯例通常就不会产生独立法律效力。
3.3 合意修改
国际贸易惯例不是法律，因此在国际商务谈判中，是可以对国际贸易惯例进行合意修改的。即便国际贸易合同当事人同意引用某一国际贸易惯例，但对该惯例的具体条款，可以不完全按照其原文执行，可以明示排除适用，可以修改适用，可以小改、可以大改。如Incoterms®2020就明确并不禁止改变其规则，但由于国际贸易惯例作为系统编纂的交易规则，条款本身都有确定含义及权利义务划分和费用承担等利益分配。因此在国际贸易谈判中，如果要改变某一国际贸易惯例条款，为避免歧义以致后续国际贸易合同执行产生争议，一是明示修改。对某一规则条款以双方一致同意的方式进行排除或修改。二是详细约定。对修改后的国际贸易惯例规则涉及的双方权利义务，要尽可能详尽明确，不要含混不清或遗漏，否则对未约定而引发争议的事项，在双方无法协商一致的情况下，法院或仲裁庭会根据争议合同适用的依据进行审理裁决，很可能导致适用双方所不了解法规、产生不希望看到的结果。此外，国际贸易惯例是随国际贸易实践持续演进，规范指引某一特定国际贸易关系的惯例可能会有不同版本，版本有新旧之分，但不存在新版替代或废止旧版的情况，新旧版本都可以选择适用。在这种情况下，国际贸易当事人要明确具体选择适用哪一版惯例，否则有的国际贸易惯例会直接规定默认适用最新版本。
4 结语
国际贸易惯例作为一种被普遍接受的国际贸易自治性交易规则，是国际贸易当事人和参与人的行为准则与指引，可以参照使用，也可以在国际商务谈判中以协商一致的方式合意修改使用，无论是完全采纳或修改使用，都是国际贸易实践中的正常做法。本文对国际贸易惯例及其在国际商务谈判中使用规则的探讨，深化了对国际贸易惯例规则适用的理解，推动国际贸易惯例的创新发展。
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