■ 王 霞 郑雪倩 高树宽 睢素利 李敬伟 刘 方 田献氢 陈定伟
1 关于基本医疗保险服务协议的立法现状
本文所称基本医疗保险服务协议是指各基本医疗保险统筹地区的社会保险经办机构与医保定点医疗机构签订的医疗服务协议。
1998年，国务院发布了《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发［1998］44号）。为了贯彻落实该决定，1999年5月劳动保障部、卫生部、国家中医药管理局制定了《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》（劳社部发［1999］14号），其中第十一条规定：“社会保险经办机构要与定点医疗机构签订包括服务人群、服务范围、服务内容、服务质量、医疗费用结算办法、医疗费用支付标准以及医疗费用审核与控制等内容的协议，明确双方的责任、权利和义务。协议有效期一般为1年。任何一方违反协议，对方均有权解除协议，但须提前3个月通知对方和有关参保人，并报统筹地区劳动保障行政部门备案。”该条规定明确了我国基本医疗保险服务协议的签订主体、主要内容、有效期限、解除权以及解除程序等诸多法律问题，为我国基本医疗保险服务协议的订立提供了行政法规层面的法律依据。
2000年1月，劳动和社会保障部为了进一步指导各地切实做好定点医疗机构的确定和基本医疗保险服务管理工作，印发了《关于印发城镇职工基本医疗保险定点医疗机构和定点零售药店服务协议文本的通知》（劳社部函〔2000〕3号），该通知就基本医疗保险服务协议首先明确了以下几个问题：（1）各统筹地区劳动保障部门负责认定基本医疗保险定点医疗机构，社会保险经办机构按规定在具备资格的医疗机构内选择定点，依据本地区医疗机构的实际情况，与定点医疗机构签订服务协议。（2）在协议执行中，社会保险经办机构应严格履行协议规定的职责，并监督定点单位遵守协议的有关条款。定点医疗机构如果严重违反协议且影响到公共利益时，社会保险经办机构可以单方面解除协议，并做好有关善后工作。（3）各地要结合实际，研究制定对定点医疗机构综合考评办法，加强对医疗服务的监督，不断提高服务质量。同时，该通知以附件1的形式，提供了我国基本医疗保险服务协议的参考文本。包括总则、就诊、诊疗项目管理、药品管理、费用给付、争议处理和附则等七章。
2003年5月，为进一步完善基本医疗保险定点医疗机构协议管理，劳动和社会保障部办公厅在总结各地实践经验的基础上，又印发了《完善城镇职工基本医疗保险定点医疗机构医疗服务协议的若干要点》（劳社厅函［2003］258号）。该通知着重强调了协议管理的重要作用，明确了协议管理的重点，强化了协议管理的监督作用，并对就医管理与信息系统建设、医疗服务项目管理、参保人员个人负担控制、费用结算等重要协议内容进行了细化。贯看我国基本医疗保险体制的建立和践行过程，应当说基本医疗服务协议不仅为社保经办机构和定点医疗机构双方行为提供了重要法律依据和行为准则，而且作为连接双方的重要桥梁，对我国基本医疗保险制度的顺利实施起到了至关重要的作用。也正因为如此，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过的《中华人民共和国社会保险法》第三十一条规定：“社会保险经办机构根据管理服务的需要，可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为。医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。”该规定为基本医疗保险服务协议提供了最新的，也是最高效力层面上的法律依据，积极肯定了基本医疗服务协议在医疗保险管理和规范医疗行为中的重要作用。该法已于在2011年7月1日起施行。
2 基本医疗保险服务协议订立以及履行中的主要问题
任何一种协议在订立和履行过程中都会出现这样或者那样的问题，所以国家制定法律以调整合同当事人之间的关系问题。从我国基本医疗保险服务协议的订立和履行来看，主要存在协议主体不平等、协议内容部分条款显失公平以及纠纷解决途径不明确等情况。
2.1 协议主体地位不平等
从目前我国许多统筹地区基本医疗保险协议订立的过程看，基本医疗保险服务协议是格式合同，由医疗保险经办机构拟定，其条款以及相关指标等均不是双方意志的体现，类似于一种行政命令，定点医疗机构均反应其内容没有任何协商性。对于医疗机构认为不合理的条款，医保经办机构称不能改动。基本医疗保险协议基本上属于定点医疗机构的承诺书。
2.2 协议内容部分条款显失公平
从目前我国许多统筹地区基本医疗保险协议的文本上看，协议内容存在许多不合理的地方，部分医疗机构称其为霸王条款。医保经办机构依据该服务协议制定的标准考核医疗机构，许多医疗机构认为考核欠缺科学性和公正性，对定点医疗机构不甚公平。主要表现在以下几个方面：
2.2.1 医保预留金比例太高，预留时间过长，且存在不能返还的可能性。首先，大部分省份医保经办机构每月给医院拨款要被扣掉申报金额10％的保证金，个别地区还设特病保证金为15％、住院定额结算的5％作为预留金。医院承担、垫付费用巨大。其次，作为考核预留金，需要一年半考核后返还，返还时间过长。经办机构有一种倾向，认为医院尤其是大型医院对拒付费用的“消化能力”强，使医院苦不堪言。另外，考核是否合格也存在问题，有些地区把考核分为ABC等级，A级可以全部返回预留金，但是A级有名额限制，也就是说，部分医疗机构虽然全部符合A级标准，但由于名额限制也无法进入A级，就不能得到返回预留金。即部分医疗机构完全按照协议履行也不能返还预留金，即使部分医疗机构做的再好，符合协议规定也存在不能返还的可能性。
2.2.2 协议定额过低，超定额费用不返还，不考虑临床治疗和患者的实际情况。每年签订的医保协议，定点医院都是处于被动位置，将病种费用定得较低。部分地区非病种定额只有3500元/人次，居民医保和生育保险定额也过低。医院在签订协议时明知是亏损但还必须签协议。超定额费用不返还，大额医疗费用只返还90％～92％，医院要承担8％～10％的不返还费用。三甲医院收治患者病情复杂，定额超标严重，部分地区越是大医院越不敢收医保患者。
2.2.3 医保目录调整不及时，制约医学新技术的应用，不符合患者的利益。医院在开展和应用新的技术和新的治疗方法，临床效果是明确有疗效的。但由于现行医保目录调整不及时，新技术、新的治疗方法不予支付，患者只能自费，加重了患者的负担。自费比例过高，医保考核不达标，影响了临床医生开展新技术的积极性，间接地制约了医学新技术的发展和医疗保障水平的提升，从而影响了参保人员不能享受较好的医疗服务。
2.2.4 医疗机构受到多部门管理，而各部门管理标准时有冲突，医疗机构无所适从。医疗机构本身受到多个行政部门的管理和监督，尤其是医保管理与卫生行政部门、物价部门等管理指标不统一，各部门根据自身管理需要自行制定指标。例如医保支付部分规范与诊疗规范不完全一致，收费标准不能完全对接。医疗机构按照诊疗规范完成工作流程，但不符合医保经办机构的要求。例如，医保部门在调阅病历时，要求所有用药、治疗、检查均应在“病程记录”中描述原因及使用方法，并要求报告单、医嘱记录单、费用清单中的所有项目均应一致，不可存在特殊情况，发现一处缺少就视为违规便拒付。而卫生部《病历书写基本规范》规定中对使用的药物和剂量等内容并不要求必须都记在病程记录中，只要记录在医嘱上即可。由此给临床科室医护人员和医保办的工作带来很大压力，增加了人力成本和时间成本。又如医保政策规定能用甲类目录药品而不用乙类目录药品，这与基本医疗保险制度基础用药同类药中使用价格便宜的要求相抵触，造成参保人员在疾病治疗需要时有一定矛盾，参保人员指责医生不负责任，也是导致医患矛盾的原因之一。
2.2.5 预留费用、拒付费用和超支缓付资金同时并存，严重影响了定点医疗机构资金流通。目前我国定点医疗机构多为公立医院，其经费来源为国家财政，为国家全额拨款或者差额拨款。其经费本来十分有限，不能满足日益增长的医疗需求的发展需要。作为医疗费用支付大户，如果占用更多医疗机构的周转资金，必将严重影响医疗机构的生存和发展，也会影响到部分患者的治疗。
2.2.6 违约条款带有惩罚性质，惩罚数额由社保经办机构一方规定。目前我国许多社保统筹地区的基本医疗协议违约条款的性质不是补偿性质，而是惩罚性质，比如《深圳市社会保险定点医疗机构医疗服务协议书》中第七十八条规定：“下列行为属重大违规，乙方有下列违规行为之一，视情节轻重应向甲方支付违规费用数额3～5倍的违约金。”从以上类似的规定可以看出，该合同中违约责任不是合同意义上的违约补偿，而更类似于一种行政处罚。
2.3 社保经办机构身份不明确
从目前我国许多统筹地区基本医疗保险协议文本以及课题组调查结果看，协议当事人一方社保经办机构多认为自己是行政机构，其可以行使行政职权，在合同履行中医保经办机构处于监督检查的主体地位，具有合同当事人和合同裁判者的双重身份。既是运动员，又是裁判员。签订协议的医疗机构多反映，协议中要求医院做到的，医院必须无条件做到，否则属违规行为。而协议中规定的结算和年终考核日期，如果被医保经办机构以种种理由推迟或延缓，则没有任何责任。社保经办机构的合同履行行为没有监督主体，违约也没有违约责任。
2.4 协议性质和纠纷解决途径不明确
2.4.1 协议性质不明确，导致法律适用不明确。我国基本医疗保险协议具有较为浓厚的行政色彩，那么它是什么性质的合同呢？是行政合同还是民事合同？目前认识比较混乱。一些人认为其不同于我国《合同法》中所规定的民商事合同，所以不能简单地适用《合同法》的相关规定，但因为我国目前尚没有对这类合同进行单独立法，因此目前我国基本医疗保险服务协议在订立和执行过程中出现的许多问题尚属于无法可依的状态。许多人认为其还是属于行政合同范畴，应当适用行政法。但也有人认为该协议就是一种民事合同，其主体是否是行政主体，对于合同订立和履行的原则没有任何影响，均应适用《合同法》的相关规定，不具有特殊性。也有些人认为，该协议具有行政和民事的双重属性。总之，理论上尚没有定论。
2.4.2 合同纠纷解决途径不明确，合同权利得不到有效救济。目前我国统筹地区基本医疗保险协议文本中对发生纠纷的解决途径，约定不明，可以说五花八门。有的约定复议和行政诉讼，有的约定仲裁，有的约定协商等。定点医疗机构往往对于采用何种途径解决纠纷，如何维护自身的利益，无从而知。长此以往，必将造成合同当事人之间的关系紧张，最终影响就医者利益，以致影响我国基本医疗保险制度的成效。
3 关于基本医疗保险服务协议亟待研究的法律问题
从我国基本医疗保险服务协议订立以及执行中的主要问题来看，确实存在许多相关法律问题亟待解决。其中最令人困惑的有以下几个问题：
3.1 基本医疗保险服务协议签订主体的法律地位问题
协议订立主体分别是医疗保险经办机构和定点医疗机构，两者其实都有行政背景。两者法律地位如何定性？尤其是医疗保险经办机构的身份问题，仅仅是事业单位，还是具有行政授权的监管机构？两者的身份是否平等？如果基本医疗保险服务协议的内容可以协商，两者是否能够实现真正意义上的平等协商？
3.2 基本医疗保险服务协议的性质
基本医疗保险服务协议的性质是行政合同还是民事合同，还是两者的叠加？其受何种性质的法律调整？
3.3 基本医疗保险服务协议的协商机制
关于基本医疗保险服务协议的内容双方是否可以协商？如何协商，采用什么样的机制协商？关于基本医疗保险服务协议中的霸王条款，医疗机构是否可以主张其无效？
3.4 协议纠纷的解决机制
保险经办机构违约，医疗机构是否可以主张权利？如果可以，能够通过什么样的途径解决？仲裁、复议还是诉讼？
4 基本医疗保险服务协议的政策建议
4.1 通过立法确立基本医疗保险服务协议协商机制
目前，我国出台了《社会保险法》，已于2011年7月1日起施行，该法主要调整的是公民个人与社会经办机构之间保险合同的权利、义务关系。而在当前的实践中，为方便患者就医和便于社会医疗保险经办机构管理，实际的做法是社会医疗保险经办机构和定点医疗机构签订服务协议，直接向定点医疗机构支付患者医疗费用。社会医疗保险经办机构如果拒付医疗费，对象是定点医疗机构而非患者。由此，社会医疗保险经办机构与患者没有了医疗费拒付的问题，而是社会医疗保险经办机构与定点医疗机构之间由于支付等服务产生了法律关系。在服务协议履行中出现许多问题，但目前的法律却没有针对订立基本医疗保险服务协议的主体，签订双方的法律关系、地位定性，权利、义务分配的明确规定。如何解决这些问题成为大家关注的重点，立法成为关键的一环。
4.1.1 立法原因。目前我国公立医院为定点医疗机构的主体，首先，面对不公平的协议条款，没有订立或者不订立的选择权。其次，社保经办机构作为医疗机构的支付大户，加之其性质虽然为事业单位，但事实上带有浓厚的行政色彩的现实，造成不论在经济上还是行政背景上，医疗机构在协议订立中都处于事实上的不平等的被动局面。在美国，医疗机构一旦被社保拒付，会要求患者支付拒付部分，而患者如果认为社保机构应当支付而没有支付，患者可以起诉社保机构。医疗机构也可以起诉患者偿还医疗费用，由此可以看出，社保建立的是和患者的关系。但在我国，社保患者的支付主体就是社保经办机构，社保经办机构一旦拒付医疗费用，医疗机构是不可以起诉患者得到医疗费用的，但其目前又没有途径得到求偿，所以亟需立法调整医疗机构和社保经办机构之间的关系问题，其中协商机制的构建是非常必要的。在协商机制的建设中，笔者认为不但要考虑到协议双方主体，即社保经办机构和医疗机构之间的平衡问题，同时还应当考虑最密切利益相关人即参保人员的参与。
4.1.2 立法的主要内容。考虑到我国现实的基本医疗保险的覆盖能力、覆盖程度和水平、协议各方的利益均衡、以及事实上的力量对比关系和各个统筹地区的不同情况、各类医疗机构的差异性以及效率和公平等相关因素，笔者认为基本医疗保险服务协议协商机制应构建以下三个层次的机制：第一层次机制是社保经办机构和定点医疗机构的集体协商机制。作为协议的双方，笔者认为可以是各统筹地区社保经办机构和医院协会；第二层次机制是参保人员的听证会议制度。参保人员的听证应当安排在集体协议协商完成，但尚未成立之前。这样参保人员的听证意见可以纳入集体协议的订立中。笔者之所以没有将参保人员代表直接纳入集体协议的协商中，主要是考虑协议订立的效率和可操作性。为了保证参保者的听证确实可行，建议各统筹地方先以地方法规的方式规范参保者的听证权利、程序以及约束力等问题。笔者认为，听证制度不仅是利益相关者一种重要的沟通途径，而且是一次大规模的医保支付制度的普及，又将医保经办机构和定点医疗机构的结算行为置于民众的监督之下，对协议双方的诚信履行起到了促进作用。第三层次机制是社保经办机构和定点医疗机构的单独协议制度。考虑到各个定点医疗机构的不同情况，社保经办机构和定点医疗机构应当在集体协议的基础上再单独订立协议。
4.1.3 立法政策建议。鉴于我国目前在该方面的立法尚属空缺，所以笔者建议卫生部、劳动社会保障部可以联合通过部门规章的方式确立以上协商制度，明确基本医疗保险协议的可协商性，协商的主体资格，协商的程序并对具体的可协商的内容给予明确的规定，待成熟后国家可以单独就社会基本医疗保险单独立法，使基本医疗保险协议有法可依，促进社会医疗保险的正常发展。
4.2 通过立法明确基本医疗保险服务协议的纠纷解决机制通过立法建立了基本医疗保险服务协议的协商机制，实践中就要涉及纠纷解决的问题，在立法上应配套设置相应的程序，因此，应通过立法明确建立基本医疗保险服务协议的纠纷解决机制。
4.2.1 立法原因。首先，目前我国在法规层面上能看到建立基本医疗保险服务协议的纠纷解决机制的惟一文件是《关于印发城镇职工基本医疗保险定点医疗机构和定点零售药店服务协议文本的通知》（劳社部函〔2000〕3号）中的有关规定。其中《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构医疗服务协议文本》第六章争议处理的第四十条规定：“本协议执行过程中如发生争议，乙方可按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，向同级劳动保障行政部门申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。”该部门规章虽然规定了基本医疗保险协议纠纷解决的途径，但该途径的规定是和我国《行政复议法》和《行政诉讼法》相冲突的。该类协议纠纷显然不属于行政复议或者行政诉讼的范畴，而《社会保险法》对该类协议纠纷的解决也没有明确解决的途径。所以从法理的角度来看，该部门规章与法律相冲突的规定当属无效。所以该纠纷解决的途径，如果要走行政复议或者行政诉讼的途径，是需要全国人大或其常委会颁布的法律层面的立法来确立的。其次，对于基本医疗保险协议纠纷走行政复议和行政诉讼途径，笔者是持异议态度的，我们认为不论从法律基本理论还是从长远中国的社会发展态势来看都是不恰当的，该类协议纠纷解决途径应当是协商、仲裁以及民事诉讼等几种途径比较合适。但笔者认为该类协议的解决又有别于一般的民事协议的解决途径，行政机关的参与非常重要，所以呼吁能够出台新的立法，对该类协议的纠纷解决确立新的解决机制。
4.2.2 立法的主要内容。首先应明确纠纷的解决途径，明确该类协议可以协商、行政仲裁或者民事诉讼。其次，重点应规范行政仲裁机制。从各国的经验看，政府均作为该类纠纷的调解者和仲裁者。尤其在美国，司法只是最后的手段，从调查问卷的情况看，协议双方也希望能建立行政调解、申诉或者仲裁机制。所以，笔者建议确立行政仲裁制度，并且其是民事诉讼制度的前置程序。仲裁机构可以设在劳动社会保障部门，但组成人员应当有卫生部门的参与。建立行政仲裁的原因有以下几项：一是目前的纠纷多是医疗机构对社保经办机构不支付、延迟支付和处罚问题，因此在其监管机构设立调解、申诉或者仲裁机制比较合适。二是劳动社会保障部门是其监管机构，对于调解、申诉或者仲裁的结果，执行会比较有效率。三是行政部门因是主管部门，对协议履行的恰当与否，会有专业人士做出判断，而在司法程序中，我国的法官还不能实现专业化分工，对医疗以及费用支付中的一些行为很难做出专业的判断。四是对双方来讲，没有诉讼成本。
4.2.3 立法的政策建议。因为该类制度在立法上也尚属空白，因此也建议卫生部、劳动社会保障部可以联合通过部门规章的方式确立以上制度，待运行一段时间后将其上升为行政法规或者国家法律。
4.3 通过立法明确社保经办机构的性质
在整个课题研究中，一个中心环节就是社保经办机构的性质问题，因为其涉及到基本医疗保险协议的性质、协议主体的权利和义务、以及纠纷的解决途径问题等。在课题研究的过程中，多数专家认为，关于社保经办机构的性质不好下结论。在不好下结论的情况下，应当暂时搁置，只讲程序问题，促进协商，解决目前存在的问题。但也有专家认为，不明确性质，无法实质性决定问题，尤其是纠纷解决的途径问题。社保经办机构的代表认为，虽然《社会保险法》中有所规定，但规定不明确。从实际情况出发，社保经办机构只是一个行政命令的执行者，其权利十分有限，在协议内容的协商上没有明确授权，而且受到国家各个部门政策的制约，没有自主性，因此也基本实现不了双方的平等协商。另外，从国家管理的角度看，社保经办机构不可能是一个简单的服务部门，其要承担一定的管理职责，否则无法保障社保机制的运行。
关于对两种性质的不同法律关系和结果，课题组认为：
首先，在协议的可协商性上，不论社保经办机构是行政主体还是单纯的服务机构，其与医疗机构签订的均是协议。既然是协议，其性质不论是行政合同还是民事合同，其协议的达成都应当经过协商。但如果社保经办机构是行政主体，假设它有明确的授权和委托，其在协商过程中自由度会大些，可能更有利于协议的公平性。因为在课题研究过程中，社保经办机构的有关人员也一直在强调，协商也是他们愿意看到的方向，并正在努力实践中，但迫于多方面的制约，有很多方面不尽如意。
其次，在纠纷问题的解决上。如果社保经办机构是行政主体，出现纠纷依据现有法律，应当走行政复议和行政诉讼程序。其好处在于给予协议当事人一个明确的纠纷解决途径，有利于解决纠纷。但可能涉及的问题是，现有的行政复议和诉讼法律体系是否能兼容这种协议性质的审判，除非有国家层面的大法规定，否则不论从《行政诉讼法》还是《行政复议法》来看，该种协议均不应当属于行政复议或者行政诉讼的范畴。另外，如果社保经办机构是行政主体，其行使的是行政职权，该协议不应具有可调解性，如果社保经办机构出现违约，该赔偿应当纳入国家赔偿等，从现行法律体系来看，很难兼容。但如果社保经办机构是民事主体，建立首先由行政部门调解、仲裁等解决机制，从现有法律体系来看，应当比较具有可行性。
第三，在赔偿的可行性问题上。在课题研究过程中，关于赔偿的可行性问题，有观点认为，不论在理论上该协议的性质应当是什么样的，但从目前的协议设计的基本思路上一直都是行政思路，尤其在赔偿的可行性问题上，如果走民事协议的思路，遇到社保经办机构违约，谁来赔偿就是个难以逾越的症结。如果把社保经办机构看做是行政主体，或者是准行政主体，那么很显然可以有国家赔偿，赔偿的资金有合法的来源。如果按照民事协议的思路走，谁来赔偿？社保经办机构赔偿还是社保基金赔偿？前者赔偿不起，后者谁动谁违法，所以根本走不通。这似乎成了目前认定该类协议为民事协议的一个症结。但课题组认为，这从某种程度上讲，也是社保经办机构性质不明确造成的。如果社保经办机构不是事业单位，而是具有该方面管理能力的管理公司，毋庸置疑，如果出现违约情况，该公司应当承担赔偿责任，而不是社保基金或者国家。但目前的情况恰恰是社保经办机构无力承担该赔偿责任而又要行使相应的协议权利而造成的。其实，任何协议的双方主体都应当是能够独立承担民事责任的主体，否则其也不应当成为合同的订立者。不过，即使从目前的实际情况来看，公立医院为协议医院的主体背景，以及社保经办机构还掌握着医疗机构的评价权等因素的影响，所以即使从民事协议的角度来看，在协商等环节上，社保机构也是占有优势地位的，所以承担赔偿责任的可能性也不大，应当以实际履行为责任承担的主要方式，如迟延支付的支付，拒付的实际支付等。
第四，呼吁立法机关明确社保经办机构的性质、医疗保险协议的性质以及协商和纠纷解决机制。在整个课题研究过程中，虽然大多数专家建议不去研究社保经办机构的性质，其实是一种无奈之举。其本意在于与其纠结在对性质的研究上不能有所定论，不如去研究解决问题的程序问题。但事实上，对其性质认识不明确，很难建立一种与现行法律相衔接的程序法律规范，所以还是强烈呼吁立法机关能够以法律的形式明确社保经办机构的性质、医疗保险协议的性质以及协商和纠纷解决机制，以保障关系民生的重大问题能够有效解决，建立和谐的社会关系。
田献氢：卫生部中日友好医院医保办主任。
E-mail：txh09@sina.com
