文 冯象
近日，中央芭蕾舞团有关《红色娘子军》版权纷争引发社会广泛关注，此类因历史遗留问题产生的着作权纠纷并非个案，我们从冯象的《政法笔记》着作中，可以了解一下曾经震动文艺界的沙家浜案例
1996年岁末，有件案子“震动了文艺界”。简单说来，经过是这样的：1993年9月，汪曾祺先生(被告一)将京剧《沙家浜》剧本收入陆建华(被告二)主编、江苏文艺出版社(被告三)出版发行的《汪曾祺文集》(戏曲剧本卷)，署名“汪曾祺、薛恩厚、肖甲、杨毓珉集体创作，由汪曾祺主要执笔写成”。这署名却藏着一个漏洞：漏了《沙》剧的前身沪剧《芦荡火种》的作者（“上海沪剧团集体创作、文牧执笔”）。结果，沪剧团（现称院）和文先生（已故）的夫人诉至上海市第一中级人民法院，请求判令三被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失四万元，并恢复原作《芦》剧作者的署名。
汪曾祺曾自嘲“法盲”
不过官司没打太久。
纠纷伊始，《文集》主编就对记者表态：《沙》剧“一度”只署京剧作者姓名，是“特定的历史条件限制”及“人们的法制观念也比较淡薄”造成的；现在应当承认《沙》剧是改编作品，“还历史本来面目”。汪先生本人也表示，事情出于疏忽，愿意通过上海《新民晚报》(1997.1.16)向文夫人道歉，并遵照法律支付应得报酬。
不久，汪先生去世。其继承人向原告道歉，取得谅解，原告遂撤了对汪先生的起诉。官司于1997年夏调解（协议）结案：出版社和《文集》主编承认侵犯着作权(版权)，向原告道歉；《文集》如再版，得按1965年3月《沙》剧首次发表于《人民日报》时的署名格式，补上《芦》剧作者；被告方赔偿原告经济损失3500元（《人民法院报》1997.8.14，第二版）。
我们的兴趣，不在案子的结局，也无关当事人之间的是非曲折、分歧和解。此文的缘起，在汪先生接受记者采访时说的两句话。记者认为，纠纷能否顺利解决，“最为关键的是作为《沙》剧编剧”的汪先生的“态度”，即他承不承认《沙》剧系《芦》剧的改编，愿不愿意更正署名。不料“态度”没问出来，反被汪先生将了一军(录音“未经汪先生审阅”，《文汇报》1996.12.26，第二版)：
问：那您觉得我们是否可以套用现在的法律认定《沙》是一个改编作品呢？
汪：反正那个时候(创作时)还不存在这个(着作权)。
问：那幺在您看来存不存在所谓“侵权”？
汪：这个我不知道。我是“法盲”，哈哈
问：如果将来北京青年京剧院演出时说明书上加署沪剧原作者姓名，您是否同意？
汪：随他们要写就写，不写就不写，都可以。
汪先生说，署名问题不止《沙》剧一个戏，至少八个“样板戏”都有，“不是一般的着作权问题，是怎样解决历史遗留问题”。记者没有往下追问。
当法盲碰上“历史遗留问题”
“法盲”碰上了“历史遗留问题”，汪先生说的是大实话。说者无意，听者有心。我以为这两句话无意中触及一个法制改革的核心问题，也可看作版权引发的中国基本政法策略的转型换代问题，值得研究。政法策略是个大题目，这里无法细说。限于篇幅，我们只就其中有关法律回溯适用与法治意识培养的策略，提出两个相关的问题讨论：法盲(事前不知法者)能否免责？版权能否回溯“历史遗留问题”？先讨论第二个问题。
本案纠纷系于《文集》署名，或原告作者身份(署名权)的认定。《文集》出版于《着作权法》实施之后，所以解决纠纷的依据为《着作权法》。这是双方当事人一致同意的。《文集》署名却源于一个“历史遗留问题”，即历史上《沙》剧及其前身的创作、发表和署名的政法理据。故原告署名权的理据也是“历史遗留问题”。如此，讨论“历史遗留问题”，就必然要拿它放在《着作权法》的基本概念、规则和原理的框架内分析。
于是本案的关键便是，如何将发生在“前版权”时代的一些行为、言论和社会关系赋予版权的意义而加以认定、处理。但法治的一般原则，是法律不得回溯既往施行或加重惩罚，或剥夺公民、法人在法律实施前已取得的权益。因为若合法权益随时可能被新法修正取消，人民将无所适从。这就是为什幺《着作权法》明文规定：“本法施行前发生的侵权或者违法行为，依照侵权或者违法行为发生时的有关规定和政策处理”(第五十五条)。据此“不回溯”条款，似乎就不该用《着作权法》处理本案这一类症结在“历史遗留问题”的侵权纠纷。
然而，在司法实践中，版权却是回溯历史的，而且从未停息。自20世纪80年代中文化部颁发《图书、期刊版权保护试行条例》起，已有一系列处理“历史遗留问题”的版权案例为证。本案只是近年来见诸报端的又一例。司法实践和法律条文的官方或“学理”解释有所差距，本是法律运作的常态，否则法律便办不成一个热门专业和职业。但如果官方学理解释大大脱离司法实践，就肯定有深一层的道理。
版权纠纷往往涉及权属，权属常取决于作者身份的认定。假如系争作品形成前后所处的政法环境对私有产权较为友善，当事人的版权主张和创作行为就容易套用版权的概念、规则和原理来分析认定。版权回溯也就不致引起很多问题。但中国不是这样的情况。20年来经济改革的重点和一大难题，就是变革产权关系。版权回溯早已不可能安安稳稳控制在套用法条或援引例外的层面。事实上，回溯历史引起的历史性“震动”，已经促成中国基本政法策略的转型换代，令版权成为社会控制现代化或法治化的中心环节。
我们以《沙》剧为例说明：
《沙》剧及其前身《芦》剧在“文革”前及“文革”中历次发表，均署“集体创作”（有时同署某某“执笔”）。“集体创作”外加“执笔”，自然不等于版权意义上的“创作”——即“直接产生文学、艺术、科学作品的智力活动”。
两种创作间的差距，主要不在创作方式或份额（剧本中几多文字出自文先生、汪先生的手笔），而在执笔人与版权的政治伦理关系。在他们贯彻“文艺为工农兵服务的方针”搞样板戏的年代，非但版权不许存在，连版权所代表的“资产阶级法权”思想也是文艺工作者“灵魂深处爆发革命”彻底扫荡的“糟粕”。
署名“执笔”，首先标志的是对执笔人阶级成分和政治立场的认可。执笔人因其家庭出身和本人政治表现合格，被吸收加入“革命队伍”(集体)从事
“创作”，贡献他的写作技能。作品署名与否、怎样署名，跟他的写作无关。因为此时的写作，只有如一滴水融入集体的大海，只有完整正确地反映了布置创作任务的某某“同志”的意志，听写下那位“旗手”的每一句宝贵指示，并且将作品的成功完全归于集体和革命的路线方针，才有可能在政治伦理上为执笔人胜任。因此写作不可能如《着作权法》想象的，出于作者独立的人格，因为独立人格的表达，须显示最低限度的“原创性”而不允许抄袭或听写他人。
相反，对于样板戏那样的“无产阶级革命文艺”作品，执笔人的独立人格和个人意志，恰是作品改造的对象。写作是作者改造自己的知识分子灵魂，清除错误思想，抛弃独立人格，争取做“新人”的一次机会。是福柯在《何谓作者？》一文中没有揭穿的“作品杀作者的权利”的经典示范。读者只消翻一翻当年任何一位执笔人的回忆录或采访记就会明白“创作”是怎幺回事：检查、悔悟、感激、重写，充满对作者身份的逃避和对作品的百依百顺。
当然，消灭作者和版权仅仅是作品的第一桩任务，它真正的历史使命，如那变《芦》为《沙》为样板戏的意志指出的，是全社会的改造与更新。
版权每回溯历史一次，便是一次历史的忘却和改写：为了给作品“恢复”作者、替版权“找回”业主，我们必须“依法”重新想象集体/个人、创作/执笔和革命文艺/作品之间的全部政治伦理关系，必须将自己的亲身经历忘却，改写成“历史遗留问题”。正是在此意义上，现阶段政法策略的法治化一刻也离不开版权，因为以“神圣”的产权和契约言说的法治，只有靠不断忘却和改写历史才能自圆其说，成为大写的“理性”而劝人皈依。
如果汪先生说及“历史遗留问题”表达了对版权回溯的无奈，那幺他的另一句话“我是法盲”则可看作是一种想当然的抗辩假设：事前不知法者应可免责。署名之所以犯错，是因为忘了《着作权法》。倘若当初把法律本本找来读一读，侵权就不会发生。但这句话必须还包含一个前提方能成立，那就是无论《沙》剧的署名问题属什幺性质、归什幺成因，法律都有现成的答案；人们只消弄懂并遵循法律的规定，就应该可以避免或正确处理一切“不法”行为，包括“历史遗留问题”。这两项假设，我管它叫“大实话”，乃是凡信赖现代法治的人都必须认真培养的心理习惯。习惯成自然，成为一种“法治意识”或条件反射：法律，不仅是“社会正义”的源泉，而且是从人类“实践理性”提炼来的智慧百宝丹。故而历史对于法律，不过是等待解决的一堆遗留问题而已。
法律回溯其实是法治的起点
但是法律的实践，即使在某些高度法治化的西方社会，跟这“大实话”法治意识也还有一段距离。与其说是特指(而能够合理预期)的实践的理性，不如说是泛指的政治/伦理的操作。所以，
西方式法治的一般归责原理，并不以事前知法与否为公民、法人承担法律责任的条件。此即拉丁法谚“不知情者得免责，不知法者不免责”之意。因此，所谓“法盲”而产生误会、无意侵权的辩解，虽然出于标准的法治意识，实际是请求法律通融一次，如批条子求情者常说的，“下不为例”。问题是，作为法盲，有没有可能事先了解真实管用且足够详尽的法律规则而避免误会、侵权？若无可能，上述两项假设就无意义、不成立。
读者不妨设身处地替法盲想象一下，就某一具体决定，例如作品署名，他要把法律了解到一个什幺地步，才能放心行使自己的权利？首先，光读《着作权法》大概是不够的：条文太简略。《着作权法》说着作权包括署名权属于作者，但“本法另有规定的除外”。可是问题不在法盲本人的作者身份，而是针对他的署名权主张，就同一署名作品，还有什幺人可能主张相同、在先或相对优越的权利，这些冲突的主张如本案所示，又基于什幺历史事实和政策法规，等等。显然，这署名决定牵扯的问题之广，远非法律本本上那两条规定所能涵盖。这里，不但要了解法条、研究法理，更重要的，还是历史事实的调查取证，以及对相关事实和各方权益主张的论证、分析。调查论证如此复杂，当然不是普通人可以对付的。恐怕得向业内人士付费咨询了，才能获得真实可靠的信息和意见。也因为这个缘故，这些年来大张旗鼓的“普法教育”，固然是在训练公民的法治意识，却没有消灭几个法盲。
总括我们对汪先生两句大实话的讨论，也可以这幺说：法律无言，居高临下回溯既往的那个位置，其实是法治的起点。因为法律若不回溯，就没有所谓“历史遗留问题”。而历史问题的遮掩和重构，原是法制转型的首要任务。这任务在中国的基本执行策略，便是版权。所以版权无法不回溯历史，一如法盲不得推说不知法律，虽然有时让“法治意识”难堪，却是地道的法治。哪里有回溯，哪里就有法盲。法盲因此是建设法治的先决条件和必然产物，是社会法治化以后我们大多数人的名字。
