对一桩延续二十年知识产权案例的剖析
这里先简单梳理一下“伟哥”商标在国家商标局里的流浪史。
1998年5月20日，广州威尔曼公司向国家商标局申请注册“伟哥”商标，6月2日获得受理。
根据《商标法》，注册申请应该在9个月内审查完毕，予以初步审定公告；或者驳回，但不予公告，并书面通知申请人。对驳回不服的，可在15个工作日内申请复审，商标管理部门9个月内做出决定，并书面通知申请人。特殊情况下，经工商部门批准，可延长3个月，当事人不服的，30日内向人民法院起诉。
正常情况下，威尔曼公司的申请应在1999年3月份结束审查，要幺予以初审公告，要幺驳回。事后研判，应该是彼时飞龙公司与辉瑞公司为“伟哥”名号，明争暗斗正酣，国家商标局明显感受到了某些压力，不想在这个时候给“伟哥”商标亮明正身，以免多生事端。
因此，当年2月底，《北京晚报》记者向国家商标局有关负责人求证“伟哥”商标究竟属谁时，该负责人含糊其词：目前关于“伟哥”中文商标抢注成功的说法不妥，宣布“申请注册成功”毫无意义，谁最后能获得“伟哥”商标使用权尚无定论，目前不能在药品上使用。
这一拖便是数年。直至3年半后的2002年6月22日，威尔曼公司才总算获得了“伟哥”商标初审公告。
依照《商标法》第3章第33条，对初步审定公告的商标，自公告之日起３个月内，在先权利人、利害关系人可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
2002年11月28日，在初审公告后的第89天，也即法定商标异议期的最后一天，辉瑞公司提出“伟哥”商标异议申请。
《商标法》规定，对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起12个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长6个月。
至于辉瑞公司，其“伟哥”商标的注册申请于1998年8月12日受理，驳回时间在已知公开资料里不可考。不过，《商标法》第3章第30条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
依此，判断辉瑞公司的驳回时间与威尔曼公司接获初步审定公告同期。
辉瑞公司自然不会放弃复审这个程序。
《商标法》规定，对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。一般情况下，从复审的申请提出到有复审结果需要经过9个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。
事情走到这一步，令人惊讶的一幕出现了：不但辉瑞公司提请的“伟哥”商标异议申请一直毫无动静，自己的复审申请也同样石沉大海，其注册进度始终处于复审审查中。
这样一来，“伟哥”商标处在了一种奇妙的“悬停”状态，“伟哥”商标的斗争双方好像突然被按了暂停键。
对威尔曼公司来说，被辉瑞公司启动商标异议程序后，自己申请注册的“伟哥”商标成了被异议的商标，能否取得该商标的专用权，取决于商标局对该商标的异议裁定。
唯一的好消息是：自己的“伟哥”商标已经初审公告，在法理上占据了制高点。
对辉瑞公司来说，肯定自己和否定别人的动作都无从推进，对“伟哥”商标的争夺之旅更加遥遥无期，因为异议不裁定，复审没消息，就是想向人民法院起诉都不行。
它的唯一的好消息是：敌人很不爽。
这个暂停长似冰河期。又是差不多3年之后，终于沉不住气的辉瑞公司于2005年10月11日针对威尔曼公司发起了“伟哥立体商标案”和“伟哥文字商标案”两大战役，从一审打到二审，从二审打到再审，从2005年打到2009年。
在这4年缠斗期间，商标管理部门一如冰河般冷静，始终冷眼旁观。
在漫长的诉讼大战的前期，都是辉瑞公司不断发起冲锋，威尔曼公司被动应战。但威尔曼公司于2007年向广州中院起诉辉瑞公司侵犯经营秘密及其他不正当竞争纠纷一案，值得提前讲述。
因为此案不但是威尔曼公司在辉瑞公司的步步紧逼下，放出的反击第一枪，也充分证明了辉瑞公司对“伟哥”商标的“用情”之深。
2003年8月，威尔曼公司宣布，在成功拿到“伟哥”商标之后，其自主开发的“甲磺酸酚妥拉明快速分散片/胶囊”拿到了国药字号批文，“伟哥”将在全国正式上市。
密切关注着对手的辉瑞公司也紧急行动起来，实施“火力侦察”。当年11月18日，上海万亚信息咨询有限公司接受辉瑞公司的委托，对威尔曼公司及“伟哥”产品委托生产方——上海东方制药有限公司进行调查。
委托调查取证的重点是：了解上述公司生产、销售“伟哥”这一药品的具体情况，试探该药品在上述公司中受重视的程度，调查该药品自问世以来的具体产量及销售形式。
上海万亚咨询有限公司接受委托后，对上述公司分别展开了实地调查。在调查过程中，调查员隐瞒其身份，询问了周仁毅、苏宁、沈莲君等人有关威尔曼公司“伟哥”商标、药品生产及销售区域、市场价格、受重视的程度、威尔曼公司的销售形势及定位目标等情况，并于2003年11月21日向辉瑞公司出具了一份详细调查报告。
这一切威尔曼公司当然蒙在鼓里。
所谓不是冤家不碰头，威尔曼公司发现这份调查报告的存在，已晚至2007年。这一年，辉瑞公司对威尔曼公司的另一商标“渭哥”提出商标异议，威尔曼公司在辉瑞公司所附异议证据材料当中偶然翻出了当年的这一份“侦察报告”。
此前的2005年10月11日，辉瑞公司针对威尔曼公司发起的“伟哥立体商标案”和“伟哥文字商标案”已入二审。可以想见威尔曼公司有关人士看到这份陈年报告后的心情。
威尔曼公司立即向广州市中级人民法院提起诉讼，起诉辉瑞公司侵犯经营秘密及其他不正当竞争。
也算是消解一下前些年来一直被辉瑞公司追着屁股告的郁闷之情。
威尔曼公司指控该份调查报告当中以下内容侵犯其商业秘密：
一、调查员向上海东方制药有限公司副总经理陈忠秋了解到该公司受威尔曼公司委托生产“伟哥”这一药品，该药品与辉瑞公司的“伟哥”药品具有相同的名字，相同的效果，但其成分不同，其公司生产的“伟哥”是以“甲磺酸酚妥拉明”为主，而辉瑞公司的“伟哥”是以“西地那非”为主。
“伟哥”这一商标是威尔曼公司于1998年6月2日申请注册的，于2002年6月21日进行商标公告，但由于辉瑞公司向商标评审委员会提出异议，至今该商标还未获准注册。尽管如此，威尔曼公司还是于今年委托其公司生产“伟哥”药品，其公司于今年8月开始生产该药品，到目前为止，其公司共生产过2批此药品，由于该药品只能在浙江地区销售，因此生产量也不大。
二、2003年12月9日调查员致电威尔曼公司杭州招商处事业部的员工了解到，目前“伟哥”产品已经在全国12个省市正式进行销售。
三、调查员到湘北威尔曼制药有限公司访问其副总经理周仁毅时，了解到由于国内大型的制药厂几乎都可以生产“头孢类”粉针剂，各公司之间产品同质化很严重，各公司之间竞争很激烈，再加上医保改革，药价下降，其公司的利润空间也越来越小，销售额也逐年下滑。在全国医药企业的“头孢类”产品（只计“头孢类”不计其他类产品）销售总额排名中，其2001年为16位， 2002年17位，2003年21位，排位在逐年下滑。
由于公司业绩逐年滑坡，集团内部也在加紧策划一些有特色的新药上市，以提升公司的效益。作为有着空前巨大品牌效应的“伟哥”产品的上市，其注定肩负着集团内部的重托，公司上下都把其作为改变公司业绩的一把利器，公司初定“伟哥”2004年的销售额目标为3000万人民币，相当于“湘北威尔曼”1年的销售额，3年内的目标则是达到1亿元。
由于对“伟哥”产品非常看好，为此集团内部还在为谁来负责经销该产品而争来争去，作为总部的“广州威尔曼公司”当然想独揽该产品的销售权，但作为子公司的生产商“上海东方制药有限公司”出于自己的业绩考虑，也想取得销售权或者在区域销售权上分一杯羹。“伟哥”产品至今未在生产地上海上市，有审批的原因，更有兄弟间争夺利润的原因。
本案的主要争议在于：辉瑞公司委托上海万亚信息咨询有限公司进行调查的行为，是否对威尔曼公司构成不正当竞争；辉瑞公司委托上海万亚信息咨询有限公司调查的信息，是否侵犯威尔曼公司的经营秘密。
法院审理认为，从辉瑞公司委托上海万亚信息咨询有限公司调查的内容来看，辉瑞公司是想了解竞争对手的经营情况，了解竞争对手目的本身并没有不正当性。且从威尔曼公司提交的证据来看，《调查报告》是辉瑞公司用于支持“渭哥”商标异议案件而提交给国家工商行政管理局商标局的证据材料，威尔曼公司的证据不能证明辉瑞公司利用其所掌握的信息，进行了不正当竞争活动。
其次，辉瑞公司委托调查的上海万亚信息咨询有限公司，具有合法的主体资格和调查取证的经营资格。上海万亚信息咨询有限公司是经上海市工商行政管理局依法批准成立的有限责任公司，经核准的经营范围包括“信息咨询”和“市场调研”，辉瑞公司委托该公司在中国境内实施调查取证，并未超出该公司的企业经营范围。
威尔曼公司指控辉瑞公司违反公安部于1993年颁布的《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，但该通知是针对公民隐私权造成侵犯的“民事事务调查所”“安全事务调查所”等不规范的私人侦探所性质的民间机构的治理，并没有限制一般性的商业调查行为。
威尔曼公司还指控上海万亚信息咨询有限公司，虚拟身份和虚拟借口进行调查，妨碍其正常的经营秩序和经营活动。法院认为，尽管法律对于违法行为做出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据行为实质上的正当性进行判断。
本案当中辉瑞公司的调查目的没有恶意，调查内容本身并无违法，威尔曼公司也没有证据证明上海万亚信息咨询有限公司在调查取证的过程中，采取了任何盗窃、胁迫或商业贿赂等不正当手段，威尔曼公司也没有证据证明上海万亚信息咨询有限公司的调查活动，妨碍了其正常的经营活动，威尔曼公司的证据不足以证明辉瑞公司的行为不正当性。
综上，威尔曼公司指控辉瑞委托调查取证的行为构成不正当竞争的主张不能成立。
关于辉瑞公司委托上海万亚信息咨询有限公司调查得到的信息是否侵犯威尔曼公司的经营秘密。法院审理认为，根据法律规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能够为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。
本案当中，上海万亚信息咨询有限公司调查的信息主要是威尔曼公司及其关联公司的工商资料以及“伟哥”的生产情况、销售情况，包括“伟哥”的批发价、市场终端价及其在全国的销售形势、销售目标等内容，这些信息公众可通过威尔曼公司及其关联公司的网站以及众多的新闻报道获悉，故这些信息不具备不为公众所知悉的要件。
综上，威尔曼公司指控辉瑞公司委托案外人上海万亚信息咨询有限公司，对其进行调查所获得信息为商业秘密的主张不能成立。
综上所述，辉瑞公司未对威尔曼公司实施侵权行为，未对威尔曼公司的合法权益造成实质损害，威尔曼公司对辉瑞公司非法刺探商业秘密进行不正当竞争行为的指控不能成立。
威尔曼公司不服一审判决，向广东高院提起上诉。
2009年12月，广东高院做出终审裁定，维持一审判决。
2005年10月11日，眼看着威尔曼公司研发的抗ED药物“甲磺酸酚妥拉明分散片”，使用“伟哥TM”商标，大踏步铺向全国市场，辉瑞公司终于坐不住了，一股脑地向威尔曼公司及其关联方提起了四宗诉讼，宗宗剑指“伟哥”。
其中，辉瑞公司以威尔曼公司分别监督指导联环公司、东方公司生产，北京健康新概念大药房有限公司销售“伟哥”——“甲磺酸酚妥拉明分散片”，侵害其蓝色菱形药片立体商标为由，向北京一中院提起两起诉讼。因两起诉讼的诉讼请求和所依据的事实、理由基本一致，故当时媒体统称其为“伟哥立体商标案”，并择一起予以报道。本书从其说。
这是一个看起来比较简单的案子：
2003年5月28日，辉瑞公司向国家商标局申请的指定颜色为蓝色的菱形立体商标经核准予以注册，核定使用商品为第5类人用药等，注册有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。
1998年6月2日，威尔曼公司向国家商标局申请注册“伟哥”文字商标，使用商品为第5类人用药等，2002年该商标初步审定公告。2005年1月5日，威尔曼公司许可江苏联环药业股份有限公司在“甲磺酸酚妥拉明分散片”上使用“伟哥”商标。
该产品包装盒正、反面标有“伟哥”和“TM”字样，“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底，盒内药片的包装为不透明材料，其上印有“伟哥”和“TM”“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片的包装有与药片形状相应的菱形突起。药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。
辉瑞公司认为，上述“伟哥”产品也使用了与辉瑞公司相同的立体商标图样，此外，威尔曼公司还在其互联网网页上展示该立体商标。
威尔曼等公司的行为侵犯了其立体商标专用权，要求判令威尔曼公司停止销售、使用和宣传侵权商品；同时要求赔偿50万元人民币。
2006年12月27日，北京市第一中级人民法院经审理认为：将涉案立体商标与被控侵权产品相比较，涉案立体商标的立体形状为锐角角度较大的菱形，颜色为较深的蓝色，而被控侵权产品的立体形状为锐角角度较小近似指南针形的菱形，颜色为浅蓝色。
尽管在立体形状和颜色上确实存在一定差别，但在相关公众施以一般注意力的情况下，不易予以区分。因此，被控侵权产品与涉案立体商标构成近似。
尽管在实际销售时，由于“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片的包装为不透明材料，消费者看不到药片的外表形态，但是，商标的功能和价值不仅仅体现在销售环节中用以区分不同的生产者，还在于体现生产者的信誉和商品声誉。
因此，知道涉案立体商标的消费者在看到被控侵权产品时，会因为两者的形状、颜色近似而认为被控侵权产品与涉案立体注册商标权人存在某种联系，进而产生误认，构成对辉瑞公司商标专用权的侵害。
威尔曼等公司不服，提起上诉。结果则是转了一个180度的弯儿。
2008年4月21日，北京市高级人民法院二审认为，被控侵权产品的包装盒正反面均标有“伟哥”和“TM”、生产厂家为“江苏联环药业股份有限公司”的字样；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“伟哥”和“TM”“江苏联环药业股份有限公司”的字样，均明显起到表明商品来源和生产者的作用。虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起，但消费者在购买药片时并不能据此识别该药片的外部形态，由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明来源和生产者的作用，因此即使其外部形状与涉案立体商标相近似，但不会使消费者产生混淆，故而侵权不成立。
辉瑞公司不服，申请再审。2009年6月24日，最高人民法院再审肯定了二审法院的看法，同时进一步指出，被告的药片包装于不透明材料内，其颜色及形状不能起到标识来源和生产者的作用，不能认定为商标法意义上的使用，因此不构成侵权。
诉讼至此终结。但这个看起来有些简单的案子，却因两级法院“否定之否定”的迥异认定，激起了法律界人士的思考：两个商标构成物理符号上的近似但又不会引起消费者混淆的时候，是否构成商标法意义上的商标近似？
商标最核心的功能是指示商品或者服务的来源。消费者通过了解商品质量来进行消费决策，但是在购买商品之前无法有效地测验商品质量，因此只能靠感性和经验来判断商品质量，而感性和经验中的一个重要因素就是对商标的认识，消费者相信同样商标的产品在质量上是稳定的，因为源自同一个生产商。
可见商标在标明产品来源的同时，也成为产品质量等信息的代名词，承载了商誉，浓缩了与产品有关的一切信息，并“以最简化的符号传递最必要的信息”。因此，保护商标的关键在于防止他人通过使用和商标权人相混淆的商标欺骗消费者从而使其产生误认。是否可能导致消费者发生混淆即混淆可能性，成为商标侵权的基本判断标准。
作为商标侵权判定的基本标准，混淆可能性在各国商标法和国际公约中都有明确规定。美国的《兰哈姆法》将可能导致消费者混淆、误认或被蒙蔽作为构成商标侵权的重要条件。《与贸易有关的知识产权协定》第16条明确规定，商标所有权人有权阻止他人在交易过程中使用可能引起混淆的商标。显然，混淆可能性作为基本的商标侵权标准，已经在世界范围内成为通行的模式。
与此相对应，司法实践中，还有一种“近似说”，认为商标侵权应重点考察商标标识本身，即应考察标识本身的属性，如外观、呼叫、含义等是否构成近似，换言之，应以标识本身为准，是否会导致消费者混淆商品的来源，不是应该考虑的主要方面。
我国《商标法》并未采纳混淆可能性作为商标侵权判定标准，而是和日本一样在商标侵权标准上主要采用“近似说”。我国现行的《商标法》第52条规定了商标侵权判定的基本原则，即未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者类似商标的行为构成侵权。由于该规定过于偏重对注册商标符号本身的保护，而对商标所代表的商誉关注不足，该商标保护被有的学者称为“符号保护”。
但商标在商业使用上是动态的，是与消费者的认识以及所代表的商誉相联系的，商标符号意义上的相似性，只是为商标法意义上的商标近似提供了一种可能性，当商标在商业使用上不会使消费者产生混淆时，物理符号上的商标近似并不必然导致商标法意义上的商标近似。
例如，在汽车类商品上使用的韩国现代汽车商标图案和日本本田汽车商标图案，虽然在符号外形上非常相似，但由于两种商标都形成了稳定的消费群体，并且由于汽车类的消费者注意力水平较高，不会产生混淆。由于彼此不存在市场利益的不当损害，因此两个商标并不构成商标法意义上的近似。
总之，商标近似首先是一个法律概念，即商标法意义上的近似，而不仅仅是一个事实概念。只有构成混淆的近似，才能构成商标侵权中的近似，而不仅仅是商标各要素在事实上的近似。
为了克服前文所述的单纯的“符号保护”的局限，最高人民法院将世界通行的“混淆可能性”作为判断要素引入商标近似的判断，通过“混淆可能性”来解释“商标近似”，从而将“近似说”判断标准改造为更加科学的“混淆性近似”判断标准。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，商标近似是“易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。也就是说，先确定商品来源和商品类别是否容易使相关公众产生混淆，以此作为是否构成商标近似的标准。
这一标准表明：“商标法意义上的商标近似，不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观方面的相似，还意味着必须易于使相关公众产生混淆。这种特殊的内涵就是商标法意义上的商标近似，即一种混淆性近似。”
这一标准在最高人民法院的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中得到了具体的展开：“足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标的必要条件。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否造成相关公众的混淆、误认进行认定。”因此，是否造成相关公众的混淆、误认是认定商标是否构成近似的前提条件。
本案中，一审法院对被控侵权产品外形与涉案立体商标的比对实际上是对商标作为物理符号的比对，并非商标法意义上的比对。要确定被控侵权产品外形与涉案立体商标是否构成商标法意义上的近似，需要考虑被控侵权产品是否使得相关消费者对被控侵权产品的来源和生产者发生混淆。
根据查明的事实，被控侵权产品的包装盒正反面均标有“伟哥”和“TM”、生产厂家为“江苏联环药业股份有限公司”的字样；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“伟哥”和“TM”“江苏联环药业股份有限公司”的字样，显然，以上标识均明确指向了真正的产品来源和生产者，并不会使得消费者产生混淆并误以为是原告生产的产品，因此，被告的产品外形与涉案立体商标虽然符号近似，但商标并不近似。
关于本案，也有论者认为，虽然被控侵权产品因为装在不透明的包装盒中在购买时不会造成相关消费者的混淆，但一旦消费者打开包装，仍然会发生混淆。
正如一审法院在判决中表述的那样，知道涉案立体商标的消费者在看到被控侵权产品时，会因为两者的形状、颜色相近似而认为被控侵权产品与涉案立体注册商标权人存在某种联系，进而产生误认，构成对原告商标专用权的侵害。
在学理上，这种混淆被称为“售后混淆”。
“售后混淆”包括两种情形：第一种，消费者购买前并不知道某品牌，而是抱着试试看的心态购买所见到的假冒商品，如果所购买的商品质量平平，甚至粗制滥造，该消费者以后见到真正品牌的商品时，就不再购买，因此，假冒品牌就降低了消费者对正宗品牌的评价，使其商誉受损。
第二种情形又称为旁观者混淆，即消费者知道所购买的商品并非某种知名品牌，但消费者购买后，因为所购商品在外观及款式和知名品牌商品的近似，导致实际购买者之外的人产生混淆，从而对知名品牌的权利人造成损害。
但“售后混淆”是从美国案例中发展起来的商标混淆理论，适用的范围主要是奢侈品类商品，在我国立法和司法中并未得到承认，因此，在本案中也不能成为支持原告诉请的依据。
最高人民法院的再审决定进一步指出，其实这个商标侵权官司根本就货不对板。
因为“被告的药片包装于不透明材料内，其颜色及形状不能起到标识来源和生产者的作用，不能认定为商标法意义上的使用”。也就是说，使用与他人注册商标相同或相近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，即不是用作商标，这种使用就不是商标意义上的使用，因而不会构成对他人注册商标权的侵害。
