陈丹 何至成
跨地区劳务派遣，是指派遣单位所在地和用工单位所在地在不属同一社会保险统筹地区的情况下进行的劳务派遣，又可称之为异地劳务派遣。实务中，由于个别企业对相关法律规范的理解存在偏差，过分关注此种方式带来的用工成本降低的效果，却忽略了自身的合规义务，结果不仅未能帮助自己防范和规避工伤责任，反而增加了遭遇工伤维权的诉讼风险。
跨地区劳务派遣中工伤认定的管辖问题
跨地区劳务派遣工伤认定的管辖争议，主要表现为参保地的社保部门是否具有管辖权的问题。在过去法律规范未对劳务派遣作出明确规定的情况下，主要是以地方规范性文件的方式赋予用人单位对参保地作出选择的权利，具体是在派遣单位所在地还是在用工单位所在地参保，均由用人单位选择，此种做法在一些企业中沿用至今。随着《劳务派遣暂行规定》的颁布施行，该做法使得企业面临着较大的法律风险。
●用工单位所在地为法定的应当参保地
实践中，在确定和分析工伤认定管辖权问题时，需要首先明确的什幺是“应当参保地”这一关键概念。
根据《劳务派遣暂行规定》第十八条的规定，跨地区劳务派遣中的派遣单位仍然负有为劳动者参保的义务，并且应当在用工单位所在地参保、按照当地规定缴费，劳动者按照国家有关规定享受社保待遇。这里所指的用工单位所在地即为应当参保地，至于是派遣单位还是用工单位为派遣劳动者实际办理参保手续，则要视情况来定。
根据《劳务派遣暂行规定》第十九条的规定，如果派遣单位在用工单位所在地设有分支机构，则由分支机构为劳动者办理参保和缴费，而如果派遣单位未设立分支机构，就需要由用工单位代派遣单位为劳动者办理参保和缴费。此时的用工单位就成为“代办参保和缴费”的法定责任主体。
目前，《劳务派遣暂行规定》在各地得到了严格的贯彻执行，如河南省人力资源和社会保障厅就曾下发了《关于进一步规范劳务派遣单位工伤保险有关问题的通知》，着重强调了严格依法在用工单位所在地参保和缴费的要求。
●派遣单位负有提出工伤认定申请的法定义务，用工单位负有协助义务
根据《劳务派遣暂行规定》第十条的规定，申请工伤认定的责任主体为派遣单位，用工单位负有协助义务，二者在其中的作用和责任存在主次之分。而关于应向何地申请工伤认定，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，应为“用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门”，但在表述用人单位提出的工伤认定申请时，使用的是“应当”，而对于工伤职工提出工伤认定申请则使用的是“可以”。这就意味着工伤职工既可以向“用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门”也可以向其认为便利的其他具有管辖权的社保部门来提出申请。
根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第七条的规定，当用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区时，或者存在跨地区劳务派遣的，在参保地进行工伤认定和劳动能力鉴定，工伤职工按照参保地的标准享受工伤待遇；而对于未参加工伤保险的职工，就应当在生产经营地进行工伤认定和劳动能力鉴定，由用人单位按照生产经营地的标准支付工伤待遇。但是，对于该规定中的“参保地”应当解释为依法参保情形下的应当参保地，而不包括违规参保情形下的实际参保地或者违法参保地。
●派遣单位所在地作为实际参保地，用工单位所在地作为应当参保地，对于工伤职工的工伤认定申请均具有管辖权
通常情况下，参保地和工伤认定申请地应当具有同一性，但如果派遣单位存在未依法参保的行为，则可能导致二者不一。
跨地区劳务派遣中，如果派遣单位在其所在地参保并在当地申请工伤认定，一旦被社保部门审查出应当参保地和实际参保地不一致的情况，不仅会延误工伤认定程序，还会导致参保地社保经办机构以此为由拒绝支付工伤待遇，造成工伤职工的权益无法及时落实到位。
例如：在福建高院发布的“2022年度福建法院十大典型案件”之一的“跨地区劳务派遣工伤认定行政诉讼案”中，就是以再审判决撤销了违法参保地的社保部门作出的拒绝受理工伤认定申请的决定。福建高院再审时认为，派遣单位所在地的社保部门依法具有工伤认定的职权。该案裁判规则主要带来了两点启示：第一，派遣单位未按《劳务派遣暂行规定》在用工单位所在地参保，不影响派遣单位所在地社保部门对工伤认定的管辖权；第二，社保部门在受理参保时，未尽到审慎审查义务，接收了派遣单位缴纳的社保费用，此种未按规定参保行为带来的不利法律后果，不应由劳动者承受。
由此可见，工伤认定的行政管辖权可以根据实际参保地和应当参保地即用工单位所在地来确定，其中，用工单位所在地包括注册地、营业地、办公场所地。
实践中，如果派遣单位在发生工伤后未在30日内及时申请工伤认定，异地派遣的工伤职工一方如果向用工单位所在地提出申请，就可能使得派遣单位在确定其工伤保险责任以及核算工伤待遇的标准时陷入被动局面。
跨地区劳务派遣中工伤保险待遇标准适用问题
法院在确认跨地区劳务派遣中的工伤认定行政管辖权时，事实上肯定了工伤职工具有一定的选择权，避免其陷入“两不找”的维权困境，贯彻了劳动法的倾斜保护原则。但是，如果派遣单位在其所在地实际参保，当地社保部门又作出了工伤认定和劳动能力鉴定，则会引发对于工伤保险待遇的核算应当适用何地标准、是否必然适用参保地标准的疑问。
对此类疑问，笔者结合自己曾经办理的一起跨地区劳务派遣工伤保险待遇争议案件予以说明。
苏州市A公司与朱某签订劳动合同，以外包名义派至北京B公司工作。朱某工作地点为重庆市，工作时间服从B公司的管理，A公司为其在苏州参保。某日，朱某在工作中受伤，经苏州市人社部门认定为工伤，A公司为朱某向苏州社保申领了相关工伤待遇。因工伤赔偿发生争议，朱某在重庆市提起劳动仲裁和诉讼。法院确认该案实质属于跨地区劳务派遣，A公司为朱某在苏州参保的行为属于未依法参保，应当适用劳动合同履行地重庆市的工伤规定核算朱某的各项待遇。由于A公司系违法参保，对于苏州社保已向朱某支付相关待遇的事实，法院认为应由苏州社保部门依法处理，未采纳A公司工伤待遇已经支付的抗辩主张。
从该案可知，对于存在跨地区劳务派遣的工伤保险待遇，应当按照用工单位所在地即依法应当参保地的标准进行核算和确认。由于各地关于工伤待遇的标准规定并不一致，可能会产生待遇差额问题，从而造成工伤职工的工伤待遇损失。从各地的工伤保险规定看，大多明确规定了用人单位应当承担职工的工伤待遇损失赔偿责任。
具体到司法实践中，如果工伤职工仅以工伤待遇损失存在差额为由提出诉讼请求，很可能因未能取得由社保部门出具的参保行为违法或者缴费基数不足而导致工伤待遇损失的书面答复作为证据而败诉。一些地方的仲裁委和法院通常也会以劳动者在选择工伤认定地及劳动能力鉴定地时即已作出权利处分为由驳回诉讼请求。
笔者认为，当事人的权利处分和放弃应当明示作出，而不能以行为默示作出，而且工伤职工选择工伤认定和劳动能力鉴定，系依法在有权管辖地范围内作出的选择，这种选择行为并不意味着其放弃了获得更高标准的工伤待遇的权利。原因主要有三：
●工伤保险是法定保障措施
根据《劳动合同法》第六十一条的规定，跨地区劳务派遣中的劳动者依法享有的劳动报酬和劳动条件，应当执行用工单位所在地的标准。考虑到劳动者应当在用工单位所在地或者按照用工单位指示地点履行劳动合同，以及用工单位所在地通常与劳动者的居住和生活地有着更紧密联系的现实情况，《劳务派遣暂行规定》作出了应在用工单位所在地参保的规定。作为劳动条件之一的工伤保险，通常以统筹地区的社会平均工资、最低工资标准为待遇计发和缴费的基数。
因此，赋予派遣劳动者在派遣单位所在地（实际参保地）和用工单位所在地（应当参保地）之间做出申请工伤认定和适用工伤待遇标准的选择权，体现了劳动法的倾斜保护原则，更是对工伤职工给予生活保障的现实要求。
●用工单位所在地视为劳动合同履行地具有必要性
考虑到跨地区劳务派遣用工的复杂性，用工单位将劳动者派驻外地的情况较为常见，实践中，对于用工单位所在地的概念外延存在多种解读，比如是指用工单位的注册地、办公场所地、生产经营地，还是劳动合同的履行地，等等。
根据《劳动合同法实施条例》第十四条的规定，在劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的情况下，劳动者的最低工资标准、劳动条件、本地区上年度职工月平均工资标准等，应当执行劳动合同履行地的有关规定；而如果用人单位注册地的标准高于劳动合同履行地的标准，并且双方当事人存在明确约定，则可以根据约定执行用人单位注册地的标准。该条规定遵循的是有利于劳动者的原则。由于跨地区劳务派遣中劳动者参保适用的是“用工单位所在地”的相关规定，如果用工单位的注册地、生产经营地和劳动合同履行地不一致，简单适用用工单位注册地的标准虽然会给派遣单位或者用工单位带来申报便利，却可能使得劳动者面临待遇标准降低、办理申领手续不便等诸多不利因素。
因此，当用工单位注册地的工伤待遇标准低于劳动合同履行地的标准时，应当赋予劳动者按照待遇就高原则主张适用何地标准的权利。
●派遣单位违法参保，应由派遣单位承担不利后果
派遣单位如果未按照《劳务派遣暂行规定》的要求在用工单位所在地为劳动者参保，一旦被司法认定为未依法参保，导致工伤职工不能向用工单位所在地社保经办机构申领工伤保险待遇的后果，就应当由派遣单位按照用工单位所在地标准向工伤职工承担工伤待遇损失的赔偿责任。
对于实际参保地社保经办机构已经发放的工伤保险待遇，则可能由于参保行为本身所具有违法性而在事实上被评价为套取社保基金支付的行为，从而使得派遣单位在仲裁和诉讼中以此为免责抗辩依据的主张丧失了合法性。
对于实际参保地社保经办机构已经支付的相关工伤待遇，还可能因生效裁判文书确认了违法参保的事实而面临着事后被社保部门追缴的后果。此时，派遣单位既要承担工伤待遇赔偿责任，又要承担违法参保的行政责任。
跨地区劳务派遣中的连带责任问题
根据《劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给派遣劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，劳务派遣单位对此承担连带责任。对于跨地区劳务派遣引发的工伤保险责任，依法应由用人单位即派遣单位来承担，通常情况下不会发生需要用工单位承担责任的情形。但是，也可能存在用工单位不履行法定义务而导致工伤职工权益受损的情形，此时就有讨论二者之间连带责任的必要了。对此，本文仅分析以下三种常见情形：
●用工单位未履行代为参保义务导致的连带责任
用工单位代为参保和缴费的义务虽然也是源于法律规定，但是相比派遣单位的参保义务，该项义务为第二性的法定义务。因为只有在派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的情况下，才有必要由用工单位代为参保。这是法律规定将原本应由两家单位协议约定的代理事项以法定形式予以确定，从而为工伤职工向用工单位主张权利提供了明确的法律依据。
此时，未履行代为参保义务的用工单位就需要向工伤职工承担工伤保险待遇的赔偿责任，劳动者当然也可以同时主张由派遣单位承担连带赔偿责任。
●用工单位未履行工伤认定协助调查义务的连带责任
根据《劳务派遣暂行规定》第十条的规定，在工伤认定的调查核实工作中，用工单位负有协助的义务，但是，派遣单位作为依法向工伤职工承担工伤保险责任的主体，仍可就该责任的具体承担问题与用工单位约定补偿办法。
实践中，如果用工单位以其与派遣单位之间存在着工伤补偿协议为依据主张免除自己的责任，不论是从合同相对性的角度看还是从工伤职工权益维护的角度看，该主张都不应得到支持。因为劳务派遣具有劳动关系和用工管理分离的特殊性，从用工主体责任的界定出发，应将派遣单位与用工单位视为一个整体意义上的用人单位，由它们共同向劳动者承担责任，方可回到规范的劳动关系运行上来。
●用工单位违法退工行为导致的连带责任
用工单位之所以使用派遣劳动者，很大程度上是出于自身劳动用工管理的灵活性，在特殊情况下可以不受劳动合同解除规则的限制，通过行使退工权达到迅速精简人员的目的。当然，如果用工单位依法将并无过错的劳动者退回派遣单位，派遣单位仍需按照当地最低工资标准向劳动者支付待工期间的劳动报酬。而如果用工单位将尚在停工留薪期内的工伤职工退回派遣单位，造成工伤职工停工留薪期待遇损失的，应由用工单位承担赔偿责任，派遣单位承担连带责任。
总之，在现行立法赋予工伤职工以充分选择权的倾斜保护格局下，派遣单位和用工单位在跨地区劳务派遣中稍有不慎或者继续沿用一些惯常做法，很有可能就会陷入法律争端而得不偿失。
对于企业来说，首先需要做的就是确保自己的行为合规，对劳动者合法权益给予充分尊重和保障。一方面，严格按照《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》等法律法规的要求，依法为劳动者参保、足额缴费，当发生工伤事故后，要积极履行事故调查、配合申请以及善后赔偿等法定义务。另一方面，派遣单位和用工单位之间还可以采取事先或者事后协议约定的方式界定双方的工伤责任分配和承担细则，因为不论最终判定承担责任的主体是谁、责任范围有多大，该协议仍可作为两家单位之间界定彼此责任的有效依据。
作者单位 湘潭大学法学学部
