汪火良

【摘要】 工程建设关乎国计民生而且存在高风险，加之我国建筑市场严重不良的现状，使得这一风险又大幅度增加，因此，必须建立完善的工程质量责任保险制度来分散和控制这种风险。我国在这一领域的法律制度还是一个空白。加强工程质量保险的立法研究，尽快建立和完善工程质量保险制度在我国具有相当的紧迫性和必要性。笔者从工程质量责任保险的确定原则方面作一探讨，以期尽绵薄之力。

【关键词】 工程质量责任；保险；原则

近几年来，我国的基础设施建设和房地产行业的发展进一步加快，特别是随着国家对西部地区开发力度的加大，一些大型甚至特大型工程相继上马，但是，与之相伴而生的是工程质量事故显着增加的不利后果。北京西客站、九江防洪大堤、綦江彩虹大桥、杭州钱塘江大堤……，一系列触目惊心的重大工程质量事故相继发生。据有关部门统计，近年来我国每年因建筑工程倒塌事故造成的损失在1000亿元左右，这应该还是一个相当保守的数字。因此，有人预言：我国将步入建国以来的第四个工程质量事故多发期。

工程建设本来就是一个高风险的项目，加之我国建筑市场严重不良的现状，使得这一风险又大幅度增加，因此，必须建立完善的工程质量责任保险制度来分散和控制这种风险。国外有些国家（典型的如法国和西班牙）已建立了有关这方面的比较完善的制度，而我国在这一领域则非常落后，许多相关的法律制度还是一个空白。加强工程质量保险的立法研究，尽快建立和完善工程质量保险制度在我国具有相当的紧迫性和必要性，既可分散和控制风险，保护投资者的合法权益，同时又可以净化建筑市场，规范市场运作，最终将对提高工程质量取到十分重要的作用。

在责任保险中，保险人的责任是以被保险人依法承担的民事责任为基础，即只有确定被保险人的责任后，才有可能使保险人承担保险责任。但对于保险人的保险责任在何时得以真正确定，我国保险法并没有明文规定。在理论上，主要有三种观点：一是被保险人因其行为致第三人遭受损害而依法承担赔偿责任时，保险人的保险责任即告确定，应当承担相应的赔偿责任；二是被保险人受到求偿时，保险责任即告确定；三是被保险人因其行为致第三人遭受损害而依法承担赔偿责任，被保险人受到求偿时，保险人应负赔偿责任。笔者认为，相比之下，第一种观点较为合理，因为责任保险在本质上属于填补损失的保险，以填补被保险人或第三人的实际损失为目的，被保险人或第三人没有损失，保险人自然谈不上承担保险责任。但是，我们也不能将赔偿责任的确定和履行混为一谈，被保险人因其行为致第三人遭受损害而依法承担赔偿责任的，不论第三人是否提出索赔，被保险人赔偿责任确定后，保险人的赔偿责任应当确定。因此，责任保险中被保险人和保险人责任的确定具有顺序性和统一性，即被保险人责任的确定在先，保险人责任的确定在后，并且，在一般情况下，被保险人的责任一旦确定，保险人的责任即告确定。但是，对于工程质量保险来讲，却有一定的复杂性和特殊性。在此。我们有必要先分析一下我国法律关于施工人责任归属的基本原则。

近年来，我国先后制定了《合同法》、《招投标法》、《建筑法》以及《建设工程质量管理条例》等法律法规，初步形成了有关工程建设的法律体系，对从事、涉及工程建设的各方市场主体有关工程质量的法律责任作出了较为明确的规定，这是当事人一旦因工程质量产生争议进行处理的法律依据。《合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的施工人应当承担违约责任。《合同法》第二百八十二条规定：因承包人的原因致使建设工程在合理适用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。这两条其实分别规定了施工人的违约责任和侵权责任，在实践中，施工人的责任在很多情况下实际上是违约责任和侵权责任的竞合。但是，不管施工人承担的是哪一种责任，都有一个前提条件，就是损害的产生必须是因为施工人的原因所致，这实际上也就确定了对施工人所适用的归责原则是传统的过错责任原则，即受害人要想让施工人承担相应的责任，就必须证明损害的发生是由于施工人的过错所致。下面我们来分析一下对施工人所适用的归责原则是否合理。

就违约责任来讲，我国新《合同法》出台以前的《经济合同法》中所采用的是过错责任原则，该法第29条规定，由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任。在我国《合同法》制定的过中，鉴于国内当时的经济形势，国家所维护的价值发生了改变，其价值取向倾向于维护正常的交易秩序，保护债权人的合法权益，从而促进社会主义市场经济的培育和发展。这一情况下，在合同中确立无过错责任原则就有相当的必要性。从《合同法》的现行规定来看，其第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符和约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这一规定被认为是我国《合同法》采用无过错责任原则的佐证。当然，对于是否应当采用严格责任原则，在立法论上有不同意见。应当指出，《合同法》也同时规定了若干过错责任原则，建设工程合同中承包人的责任便是其中之一，将承包人的责任作为一个特殊单列出来而适用过错责任原则，立法者或许有自己的道理，可能是考虑到工程建设的参与方多，过程复杂，并且工程质量要受到很多非人为因素的影响，因此责任也难分清，如果一发生质量事故就要施工人承担责任，对施工人来讲是非常不公平的。但是，我们必须看到，对施工人的责任适用传统的过错责任原则又确实存在很多不合理之处，正是由于工程建设自身的特点，因而一旦发生事故，受损方要证明施工人的过错，其难度是可想而知的，这也是目前我国建筑市场上工程质量事故的责任难以分清和落实的一个重要原因，该规定实际上为某些施工人逃避责任提供了一个很大的缺口。对于侵权责任，也存在类似情况。就大多数事故的受害人来讲，要想依靠自己的力量去证明施工人的过错，几乎是不可能完成的任务。实际上，目前这些受害人是否能得到赔偿，往往取决于国家有关部门对事故原因所作的调查和最后的定性，这显然不利于维护受害人的合法权益。我国《产品质量法》规定对产品的生产者、销售者的责任适用无过错责任原则，建筑工程虽然不属该法所规定的产品范围，但其本质上仍属一种产品，只不过是一种比较特殊的产品罢了。笔者并非主张对施工人的责任适用无过错责任原则，只是借此说明适用传统的过错责任原则的确存在很大的弊端。实际上，从我国目前建筑市场的情况来看，大多数工程质量事故是因为施工人的原因造成的，一些施工单位为了赚取利润，无视工程质量，在工程建设中偷工减料、徇私舞弊。笔者认为，对施工人的责任归属应当考虑适用过错推定原则。过错推定原则，是指为了保护受害人或相对人的合法权益，法律规定行为人只有证明自己没有过错的情况下，才可以不承担责任。过错推定原则的出现，主要是因为在很多情况下，由于受到科学技术水平和认识能力的限制，很难确定行为人是否具有过错，为了保护相对人的合法权益，需要借助过错推定来认定行为人具有过错，另一方面，从加害人的角度来看，加害人更了解损害发生的原因，让其承担举证责任有利于查清事实从而决定责任的归属。在工程建设的过程中，施工人自始至终处着主导地位，手上掌握着有关施工的第一手资料，让其承担举证责任要比受害人容易得多，这样更容易分清事实，落实责任。因此，对施工人的责任适用过错推定原则要比传统的过错责任原则更为合理。

在我国工程质量责任保险实施的过程中，如果仍按照现行法律所规定的过错责任原则来确定施工人的责任，将会面临一个很大的问题，即保险责任将会因为施工人的责任长期得不到确定而不能明确，处于一种不稳定状态。这样，受害方也就不能及时地拿到维修费用或受到赔偿，建立这一保险制度的价值也会大打折扣，这种情况对该制度的实施和推广将肯定会产生负面影响。法国的这一问题比较突出，在法官没有审判定案之前，保险人就不赔偿，而这个审判可以拖到几年之久，业主和受害人往往不能得到及时的赔偿。西班牙正是认识到了这一问题，因此采取了和法国不同的做法，即只要损害存在，经检查评估后，保险人立即赔付，然后再由保险人向相关责任者索赔。从实际情况来看，我们在确定保险责任的时候，不应当按现行法律的规定以传统的过错责任原则确定施工人的责任，而应以过错推定原则确定施工人的责任，再以此确定保险责任，也就是说，当发生质量事故时，推定施工人具有过错，应当承担责任，同时保险责任也得以确定，但是，施工人或保险人可以在一定的期限内证明其没有过错，不应承担责任。如在法定的期限内不能证明，保险人必须承担赔偿责任。当然，这样的规定可能会使保险人的利益在某些情况下受到损害，但基于开设此项保险的目的，在价值取向上应适当有所倾斜。至于保险人的权益保护问题，可以通过赋予其对工程建筑的参与权以及保险代位权等相关权利，使其能在法律规定的范围内最大限度地维护自己的利益。

参考文献：

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