楼顶使用权制度浅析——建筑物区分所有权的法律探讨
袁玫
四川省社会科学院法学研究所，四川成都610072
摘要：《物权法》的颁布、《建筑物区分所有权解释》的出台都对建筑物区分所有专有和共有权部分作了相关规定，也为现实中开发商售房和业主买房提供了法律依据和实践指南。但在生活中，在法律法规的规定下，业主对楼顶的使用率很小，且对于权利的主张也很模糊。在学术界，学者们大多赞同楼顶属于建筑物区分所有权中的共有部分。但在实践中，近几年的房子开发商为了顺利或高价出售顶层房屋，以附赠或出售方式约定楼顶归顶层业主专有；或有八九十年代的老房子的业主对楼顶的权利归属认识不清。基于此，本文将围绕楼顶属于区分所有建筑物共有或专有部分进行探析。
关键词：建筑物区分所有权；楼顶；专有权；共有权
中图分类号：D923.2
文献标识码：A
文章编号：2095-4379-(2015)14-0189-02
作者简介：袁玫(1991-)，女，四川新津人，四川省社会科学院法学研究所硕士研究生，研究方向：经济法学研究。
一、建筑物区分所有权的理论基础概述
(一)建筑物区分所有权概述
为了满足大众持续增长的住房需求，城市商业住宅不断走向集约化、园林化、高层化，许多位业主共同所有一栋独立建筑物，并且分别对若干个相对独立部分享有物权的现象日益普遍。这一新兴社会现象，被外国许多物权法相关理论称为“建筑物区分所有”。在中国，直到2007年，才颁布实施了《中华人民共和国物权法》，第七十条规定建筑物区分所有权是指房屋的业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
(二)建筑物区分所有权的诞生背景
对于我国而言，建筑物区分所有权是一种“舶来品”，在改革开放初期，率先从香港和新加坡引入，并在深圳、广州推行。长期以来，国人对这种物权缺少系统与理性认识，对物业管理者与业主之间的权义界限认识模糊，这就导致物业管理者与业主之间、业主与业主的矛盾层出不穷。建筑物区分所有权制度明晰了物业管理者与业主之间、业主彼此间的权利与义务关系的法理依据，划定他们各自的权义界限。
二、建筑物区分所有权的类型浅析
(一)专有权
专有权是指建筑物分区物主对其所占有的专有部分，拥有的专有、独占使用、收益增值或法律处分的合法权利。
(二)共有权
共有权是指建筑物分区物权人，依据法律法规或其他管理规约，对同一整体建筑物的公共所有部分，拥有的独家占有、合理使用、收益增值或法律处分的合法权利。建筑物的区分所有权人可以以正常生活的需要而是用共有部分，但是不能阻碍其他权利人的正常合理使用。
(三)成员权
成员权是指建筑物区分所有人基于一个整体、一栋建筑物之上，对构造、权利归属或者使用等方面的密切联系，所产生的作为该整体建筑物的管理者群体之一的成员，而拥有的权利或可能承担的法律义务。
三、楼顶在使用中的现状与不足分析
区分所有建筑物的楼顶同外墙和地基一样，都是建筑物的必须构成部分，中国台湾地区的建筑法中第8条就规定了建筑物主要构造，是基础、主要梁柱、承重墙壁、地板及屋顶的构造。故房屋楼顶多数是开放式或半开放式的，是不具备专有部分间隔性、封闭性的特点，不可以界定为个人专有部分。楼顶平台用途具有共有属性在我国的法律中也作出了相关的规定。
与此同时，也有不少学者提出了与楼顶共有相反的理论认为建筑物区分所有权下楼顶共有部分可以约定为顶层业主专有。美国的生物学方面的教授哈定先生就认为在允许楼顶实行业主专有制后，楼顶业主作为权利人自然会尽自己最大的努力来实现权利的最优配置，必然会对楼顶区域实施积极的管理、使用和其他相关维护行为，使其自身权益与其他该建筑业主的正当利益都得到较好保障。反过来，如果归全体业主共有，就很可能产生所谓“公地悲剧”结果。而台湾的黄茂荣先生也认为将所有楼顶平台作为建筑物区分所有人共有，有草率之嫌，从而对现有法律规定持保留态度。
笔者认为，楼顶区域可在使用中由全体区分所有权人约定专有的观点有其合理之处，虽与现行法律法规的规定背到而驰，但是在现实施行中，基于楼顶的使用率而言约定专有有着必然的趋势。
首先，楼顶共有会导致“公地悲剧”，如果归个人所有，基于房屋长久失修、漏雨严重的楼房，其顶楼业主面临楼顶管理时，若其为共有，则需业主大会表决通过是否维修，以及一栋楼的业主出资金维修，需要必要的物业流程办理，才可能实现顶楼业主免于屋顶漏雨的悲剧，可能待通过时已出现屋外大雨屋内小雨的惨景。可能在现实生活中更不利于个人的维护。其次，公共楼顶使用率的统计，九成非顶楼业主未上过楼顶，即从未行使过《物权法》赋予的权利，如此，将导致权利的浪费。其三，若屋顶在与其他业主协商后归个别业主专有就像其拥有室内不动产，会充分利用其权利管理楼顶。最后，前文提到楼顶具备防火救灾的功能，作者认为，楼顶属于专有后并非剥夺了其他业主以此为紧急避险平台的权利，正如同自家失火后，可通过阳台到隔壁屋内逃出，属于紧急避险的行为而不归于侵犯住宅权。
四、楼顶成员权行使中法律法规完善的对策建议
区分所有建筑物在使用上对业主而言诸多不便，如区分所有建筑物的顶层在售卖时不受业主青睐向往，开发商在出售楼房时顶层销售就面临一系列困境。但区分所有建筑物顶层业主离楼顶最近是一个有利因素，可利用率相对楼下用户较大。若禁止顶层业主在其有利因素下开发利用楼顶空间，则会限制房屋开发商开发楼顶平台区域的积极性，不利于房地产行业发展并且资源得不到最优的利用。楼顶也成了开发商在开发楼盘后售卖顶楼的噱头，为了增加利润便想出规避现有规定的方法，有碍社会稳定发展。给予顶层业主在使用楼顶时的一定特权合理开发楼顶空间，可以使楼顶平台能够物尽其用。
对于年代久远的楼顶更应当允许区分所有权人约定专有，原因如下：1.在《物权法》尚未出台前，就已经由区分所有权人默认由顶层用户专有，顶层用户在管理楼顶时付出了金钱和精力，在《物权法》出台后则要区分所有权人共享顶层业主多年的成果，有失公平，且很少有业主具体对楼顶进行管理的权利意识。2.年代久远的楼房，年久失修，经笔者走访发现，楼顶用户多数都经历过漏雨、渗水的现象，但房屋已过保质期，直接受害者就是顶层用户，迫于改善自身居住环境，顶层用户不得不自费维修楼顶，按照现行《物权法》建筑物区分所有权相关规定应当由建筑物区分所有权人共摊费用，试问在自己的权益没有受到损害的前提下却还愿意自掏腰包维修楼顶的业主有多少？故在房屋使用中，为保障顶层用户楼顶漏雨、渗水后及时有人进行管理维修，由顶层业主专有管理为佳。3.在走访中笔者发现，年代久远的楼房除顶层用户外，其他区分所有权人上楼顶的频率为3-5年一次，这时约定楼顶专有能有效的避免“公地悲剧”的现象发生。
综上所述，一方面为了让顶层业主使顶层资源得到最优化的利用，建议开发商在建造房屋时应当事先修建相关楼顶平台区域的必要利用设施，如晾衣平台区、花草平台区、阁楼区及供区分所有权人放置太阳能热水器等区域。另一方面需要根据楼房承重力来设置阁楼，但相关行政管理机构需要严格检验后才能颁发土地使用权证。顶层业主对楼顶的使用过程中，也不能滥用权利损害其他业主的利益，所以由物业公司负责监督和管理，其他建筑物区分所有权人也可以监督顶层业主对楼顶的使用是否规范。
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