罗 珊
四川师范大学法学院，四川 成都 610000
一、修正案九中禁止职业的规定
第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》。从惩罚犯罪、保护人民和维护正常社会秩序的需要，根据我国的具体国情，针对新出现的情况和问题，对刑法做出了修改和完善。其中，为完善预防性措施的规定，《刑法修正案(九)(草案)》在刑法第37条后增加一条，作为第37条之一:“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。”从中可以看出，出于预防再犯罪的目的，综合犯罪的具体情况，人民法院可以禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。为进一步实现预防犯罪和减少犯罪的目的，对利用职务便利实施犯罪的行为人作出了禁止从业的规定。诚如边沁所说，“惩罚的首要目的是防止类似的犯罪发生，过去发生的毕竟只是一个行为，而未来则无可限量。已经实施的犯罪仅仅涉及某一个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。”惩罚已然之罪固然重要，但预防犯罪同样不可忽视，修正案中新增的禁止职业的规定可以实现预防再次犯罪的目的。
这新增的禁止执业的规定虽然增加在我国刑法当中，但它并不是刑罚。我国的刑罚体系可以分为主刑和附加刑，主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制，而附加刑有剥夺政治权利、没收财产、罚金和驱逐出境，从中我们可以看出在我国的刑罚体系这种并没有禁止职业的刑罚，同时，从修正案中我们也可以看出其规定的是在刑罚执行完毕或假释之日起禁止从事相关职业，既然在刑罚执行完毕之后才开始执行，因此它并不是我国刑罚。那这究竟是什幺呢?事实上，该禁止职业的规定为保安处分而非刑罚。
二、刑罚的目的
一直以来，对刑罚的目的有着诸多的不同看法。边沁认为惩罚本身就是恶的，如果当一个惩罚不得不被实施，那幺这个惩罚实施的目的就只能是为了防止更大的恶。在黑格尔看来，人们实施的犯罪行为是对法的否定，因而根据否定之否定的规律，那幺惩罚就是为了恢复被否定的法，那幺惩罚就应当是正当的。事实上，两位学者对惩罚的不同看法，正是代表了对刑罚的目的的不同看法。目前而言，主要存在着报应刑论和目的刑论两种观点。从报应刑论来看，对实施了犯罪行为的人进行刑罚惩罚，是实施犯罪行为的人应得的报应，同时，还可以起到预防犯罪的目的。报应刑的含义是，人本来就具有复仇的本能，国家的刑罚就是代行复仇的，或者说是对实施犯罪这种恶性的一种社会的反作用，简而言之就是对恶行的恶报。①所谓的目的刑论，把刑罚看成是为了预防和抑制犯罪而实施的，惩罚不是目的，其最终目的在于预防和防止犯罪。一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这种幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。②然而，无论报应刑论还是目的刑论，无论刑罚的目的是惩罚本身还是为了预防犯罪，都不能因为为了预防再次犯罪而加重刑罚处罚。如果为预防再次犯罪而加重惩罚，一是没有做到罚当其罪，与罪刑相适应的原则相悖;二是过度的预防犯罪会造成限制自由的结果，这也与刑法的自由保障机能相悖。如此，既要实现预防再次犯罪的目的，又要实现不加重惩罚和过分限制自由的目的，应当怎幺办呢?
三、预防犯罪的另一条出路:保安处分
诚如上面提出的问题，预防犯罪应当有自身的限度，却又要起到预防再次犯罪的作用，出路又在哪里呢?保安处分就是一个很好的选择。
早在18世纪末，德国学者Klein就提出了保安处分的重要性，但一直到了19世纪末保安处分才在理论和立法上迎来了大发展，被许多国家广为使用，许多国家都制定了专门的保安处分的规定，形成了刑罚与保安处分的“双轨制”。例如，德国刑法第61条规定了6种保安处分措施:①收容于精神病院;②收容于戒除隐癖的设施;③保安监督;④行状监督;⑤剥夺假释许可;⑥职业禁止。意大利刑法第215条规定的保安处分有①收容于农垦区或者劳动场;②收容与治疗看守所;③收容于司法精神病院;④收容于司法教养院;⑤监视自由;⑥禁止在一个或者数个市镇或者一省或者数省滞留;⑦禁止去酒店和出售含有酒精饮料的公共店铺;⑧将外国人驱逐出境。③我国法律并没有对保安处分进行明确的规定，而是散见于各法律法规当中。例如我国刑法第17条规定因不满16周岁不予刑事处罚的，可以由政府收容教养;1990年《关于禁毒的决定》第8条规定“吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。”;《律师法》第45条规定:“律师……由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”等等诸多的规定分布于不同的法律法规当中，并未形成独立完整的体系，这样一来便会出现一些问题。一是增大立法成本的问题。由于我国并未统一对保安处分作出规定，而是各法律法规在认为有立法必要的时候才作出相关的保安处分的规定，如前面已经提到了我国的保安处分散见于刑法、律师法、行政法规等等当中。如此一来，每次立法所需的诸如立法机关运行、立法人员、收集资料、制定草案、修订法律法规和宣传法律法规的费用，不得不说是一笔巨大的支出。二是在司法实践中，行政权参与过多，法官自由裁量权过大。我国的保安处分绝大部分集中在行政法规当中，即便是刑法中的保安处分也多由政府实施，如未满16周岁犯罪而不予刑事处罚的，由政府收容教养，又如精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，可由政府强制医疗;同时，如《修正案九(草案)》新增的第37条关于禁止从业的规定，由人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要作出是否需要禁止其从事相关职业的处分。诸如此类，在实践当中将保安处分的权利过分地集中在了行政机关以及法官的手中，这样容易出现擅断的局面，不利于公民人身自由和自身合法权益的保护。我们都知道保安处分的适用必须要遵循两个原则，一是必要性原则，基于行为人的人身危险性，只有在适用保安处分的情况下才能保全社会，除此之外别无他法，如果有其他方法可以消除行为人的人身危险性，就只能适用其他方法而不能适用保安处分;二是相当行性原则，行为人受到的保安处分应当与其人身危险性和保全社会的需要相当，如果行为人受到过多的保安处分，无疑是对行为人人身自由的损害。面对以上问题，在我国的司法实践中可以从哪些方面进行规制呢?
四、对我国现行法律法规中的保安处分的规制
面对我国现行法律法规中的保安处分存在的问题，我们可以从以下三个方面进行规制。一是可在我国刑法总则中设立相关的保安处分的规定，由刑法总则来进行统一的规定，改变现在的保安处分散见于各法律法规的局面，既可以形成独立完整的体系，也可以减小立法成本。二是可由最高人民检察院、最高人民法院出台相关的司法解释，对我国现行法律法规中的保安处分的适用进行规制，从事实和程序上进行司法解释，以最大限度的保障公民的人身自由不受到过多的限制。三是最高人民法院可发布一些指导性的案例。通过这些指导性的案例，在司法实践中，法官可以以指导性案例为蓝本处理一些相似案件，以限制法官的自由裁量权，尽量减少法官对案件的擅断。从这三个方面着手，以期可对我国目前的保安处分的现状中存在的问题起到一些改善。
《刑法修正案九(草案)》第37条新增的禁止从事相关职业的规定是保安处分而非刑罚，为预防其再次犯罪而做出禁止执业的规定，在起到预防犯罪的目的同时，也应当保障其人身自由的实现，不能为了预防犯罪使行为人受到与其罪行不相适应的处罚。
［注 释］
①西田典之.日本刑法总论［M］.北京:中国人民大学出版社，2007，3:11.
②边沁.道德与立法原理导论［M］.北京:商务印书馆，2000:217.
③张明楷.外国刑法纲要［M］.北京:清华大学出版社，1999:428.
