陈 丹
沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034
一、表见代理的概念
表见代理亦称为表现代理，是指行为人无代理权却以本人的名义实施民事法律行为，且有足以使第三人相信行为人有代理权的事实和理由，善意第三人与行为人实施的代理行为，发生与有权代理相同的法律效果［1］。
二、表见代理的构成要件
(一)须符合民事行为的生效要件
表见代理应具备以下几点:(1)代理人以被代理人的名义为民事法律行为。如以自己的名义，则不形成代理关系。(2)代理人是在独立地作出意思表示的基础上，实施代理行为。(3)代理人的行为合乎法律，即具有民法上的意义，能够因此而发生相应的权利与义务关系。(4)代理人须经授权而获得代理权，并在代理权限范围内实施代理行为才是合法有效的。(5)代理行为所产生的法律后果应当由被代理人承担［2］。
(二)相对人须为善意无过失
所谓善意，无过失，是指行为人在事实上并无代理权，但相对人对此并未知晓。假如，相对人事先知道此种情况，却依然与其为民事行为的，不属于法律保护的善意相对人的范围之内，因法律不保护恶意的当事人，所以就不满足法律保护的条件，自然就不会认定为表见代理［3］。此外，由于过失，相对人未知晓行为人是无权代理，因其存在过错，一般情况下，也不具有保护的必要，也不会被认定是表见代理。
(三)行为人事实上无代理权以本人名义为民事行为
行为人并非以自己的身份，而是在本人不知情时以其名义实施代理行为的。所谓无代理权，即行为人对于正在实施的民事行为不具有权限授权，包括从未得到授权，超越权限范围以及使用以撤销或消失的授权。
(四)客观上有足以使相对人相信行为人为有权代理的事实和理由
表见代理的实质是行为人事实上无代理权却表现为具有代理权。因此，当存在行为人表见代理的权利外观，使得相对人有理由相信此种外观，就可以看作表见代理。第一，若行为人在与本人有关的特定环境内，同相对人为民事行为，则相对人有依据相信行为人具有代理权限［4］。第二，若无权代理人与本人之间存在着夫妻关系、父子关系、雇佣关系、合伙关系等特定关系，或者无权代理人的具有诸如遗产管理人等特殊地位，应根据具体的交易，以确定相对人有充分的理由相信，代理人并非拥有代理权。
三、表见代理制度在司法实践中存在的问题以及对策
近些年来，我国有关表见代理制度的探究越来越透彻与深入。但是，有关表见代理制度的法规还显得简略不明，伴随着司法实践的不断发展，表见代理制度也随之衍生了新的问题，
(一)明确表见代理制度的适用区间
我国合同法第49条中的“行为人以被代理人名义订立合同”，这一规定提出了表见代理的适用区间为合同订立阶段，但是，在司法实践中，发生合同行为，不仅仅是在订立阶段，还包含履行、变更、转让、解除以及终止等其他随之而来的从属行为。并且如果仅仅将表见代理行为限制在合同订立过程中，也将会极大地制约着其作用的发挥。因此笔者认为应尽快地对这一立法做出进一步扩张解释，将订立合同这一限制取消，换之为从事民事行为，进一步地阐明表见代理制度所应用的正确范围和所涉及的民事行为。
(二)尊重相对人选择权的行使
在表见代理制度中，究其法律后果的归属，赋予了善意相对人选择与撤销这两种权利。由此看来，这种有关法律后果的确认，是相对人权利的选择，而非义务的承担。但是，在实践中，会存在一些法院在审理此类案件时强制的认定为表见代理，而忽略了相对人的选择，这不利于立法对于保护善意相对人合法权利的理念，不利于表见代理制度的完善与发展。因此，人民法院在审理案件时应做到充分尊重当事人的选择，让相对人做出更为周全地选择。
(三)维护被代理人的权益
在表见代理中，由于无权代理人与相对人实施民事行为，而使其遭受损失，被代理人对此发生的法律后果承担责任，即无过错的违约责任。但是，很显然地，过错方应为无权代理人，即行为人，其理应对善意相对人承担过错责任，而并非被代理人。然而法律由于保护相对人的权益，规定由被代理人的率先承担责任，使得其权利遭受威胁，利益得以损害，在我看来这无疑是使诉讼程序繁杂化，违背了效率原则的具体体现。应当核责过错方，简化诉讼流程，以便更好地践行司法审判的原则与理念。
四、结论
表见代理制度这项始于德国，而后被许多大陆国家采用并不断地完善意大利、日本等国的民法所采用，在我国1994年的《合同法》中也已初见雏形，而今应用于交易生活的方方面面，可见，这项制度早已成为我国民法里不可或缺的组成部分。今后，随着日益的发展和完善，必将在社会主义市场经济的发展过程中发挥着更加令人瞩目的作用。
［1］［日］山本敬三.民法讲义［M］.北京:北京大学出版社，2004.
［2］王书江.日本民法典［M］.北京:中国法制出版社，2000.
［3］王利明.民法［M］.北京:中国人民大学出版社，2010.
［4］易军，孙国华.民法总论［M］.北京:北京大学出版社，2008.
