周小祥

国家知识产权局专利复审委员会，北京 100190

一、案情简介

(一)案例一

国家知识产权局专利复审委员会(下称专利复审委员会)第23335号无效宣告请求审查决定①涉及名称为“悬挂式婴儿弹跳协助器”的200820108701.7号实用新型专利(下称专利一)，该专利授权公告的权利要求如下:

“1.一种悬挂式婴儿弹跳协助器，其特征在于:该弹跳协助器包括有悬挂装置、环链、蹦极专用弹力绳、承重横梁及托袋，悬挂装置通过环链与蹦极专用弹力绳的一端连接，而蹦极专用弹力绳的另一端与承重横梁的中部连接，承重横梁与托袋的边角连接;所述承重横梁为H字型结构，其四个端头分别通过悬挂带与托袋的边角连接。

2-6(略)”

其所要解决的技术问题是:避免现有技术中婴儿协助弹跳器内弹簧异响吓到小孩，长度调整范围不大及不能保护小孩骨骼发育现象。

针对上述专利一，无效宣告请求人认为专利一权利要求1-6不具备创造性，并提交了8份证据，其中，除证据1、5及8为中国专利文献外，其他的证据2-4、6及7均为外国专利文献，但请求人未在规定期限内提交上述外文证据的相应中文译文。关于是否采纳上述未提交相应中文译文的证据2-4、6及7，针对专利一的第23335号无效宣告请求审查决定认为，证据2-4、6及7均属于婴儿健身器材领域，其技术方案涉及婴儿健身器材的整体结构，且结构相对简单，说明书中均有附图，请求人在其请求书中对附图标记的中文译文也均有记载，同时对涉及说明书附图的技术方案也作出了相应的解释和说明，专利权人对上述解释和说明未提出异议并进行了相应的意见陈述。因此，本领域技术人员结合上述证据的说明书附图、附图标记的中文译文以及请求人对相应附图所作解释与说明，可以直接地、毫无疑义地确定说明书附图所对应的技术内容，因此该些技术内容可以作为上述证据公开的内容，即作为本案证据使用，故上述外文证据的公开内容以本领域普通技术人员通过说明书附图可直接、毫无疑义地确定的内容为准。最后，针对专利一的上述无效宣告请求审查决定以权利要求1-6均不具备创造性为由，宣告专利一的权利要求1-6全部无效，其中，在评述创造性的过程中，采用了上述外文证据中的证据7。

上述第23335号无效宣告请求审查决定在规定期限内未被当事人起诉，现已生效。

(二)案例二

专利复审委员会第21059号无效宣告请求审查决定②涉及名称为“椅子型按摩椅”的201120242508.4号实用新型专利(下称专利二)，该专利授权公告的权利要求如下:

“1.一种椅子型按摩机，其特征在于，包括底座，所述底座上设有座椅本体、控制装置及至少一个与座椅本体相连并与控制装置相配的驱动装置，所述座椅本体包括支撑用户的臀部及大腿部的坐架、供枕靠的靠背以及支撑小腿部的小腿支撑架，所述座椅本体上设有与人体从头部到大腿部的人体自然曲线相对应的导轨背架，所述导轨背架带有延伸至所述靠背和坐架对应位置的导轨，导轨背架上设置有沿所述导轨来回行走的受所述控制装置控制的按摩机芯，所述导轨背架与所述底座活动铰接，所述驱动装置与导轨背架相连。

2.根据权利要求1所述的椅子型按摩机，其特征在于，所述导轨背架为L形。

3.根据权利要求1所述的椅子型按摩机，其特征在于，所述驱动装置与小腿支撑架相连。

4.根据权利要求1所述的椅子型按摩机，其特征在于，所述坐架与所述靠背相对固定或者活动铰接。

5.根据权利要求1所述的椅子型按摩机，其特征在于，所述控制装置包括控制机芯的行走轨迹头部至大腿、头部到腰部或髋关节部位的自动控制系统，或和可由体验者自己任意设定机芯行走区间的手动控制系统。

6.根据权利要求1所述的椅子型按摩机，其特征在于，所述驱动装置包括驱动源及与驱动源相连的连杆装置。

7.根据权利要求6所述的椅子型按摩机，其特征在于，所述连杆装置包括与所述底座和驱动源活动铰接的第一曲柄，所述第一曲柄上分别活动连接有第一连杆和第二连杆，所述小腿支撑架上活动铰接有摇杆，所述摇杆一端活动铰接有摇臂，所述第一连杆与所述摇臂一端活动铰接于所述导轨背架上，第二连杆活动铰接于所述摇臂的中部。”

其发明目的是提供一种椅子型按摩椅，能满足人体背部在不同的倚靠角度时都能实现背部按摩机芯从人体的头部直接运行到人体的大腿部位置，并对人体头部到大腿部间的相应位置进行按摩动作。

针对专利二，请求人在提出专利无效宣告请求时，认为权利要求1、2、4-6不具备专利法第22条第2款规定的新颖性，权利要求3、4、7不具备专利法第22条第3款规定的创造性。专利复审委员会在其第21059号无效宣告请求审查决定中认为权利要求1、2、4-6具备新颖性，但依职权引入了权利要求1、2、5、6不具备创造性的无效理由，基于所引用的上述理由，宣告权利要求1-6无效，在权利要求7的基础上维持专利权继续有效。其中，给出了其依职权引入权利要求1、2、5、6不具备创造性无效理由的原因:由专利审查指南第四部分第三章第4.1节中规定可知，专利复审委员会在下列情形发生时可以依职权进行审查，即请求人请求宣告权利要求之间存在引用关系的某些权利要求无效，而未以同样的理由请求宣告其他权利要求无效，不引入该无效宣告理由将会得出不合理的审查结论的，专利复审委员会可以依职权引入该无效宣告理由对其他权利要求进行审查。本案中，请求人以权利要求1不具备新颖性，其从属权利要求3、4、7不具备创造性为由请求宣告本专利权无效，如上所述，合议组已认定权利要求1具备新颖性，在需要对其从属权利要求3、4、7的创造性进行认定的情况下，合议组依照审查指南的相关规定依职权对权利要求1的创造性进行审查，顺便对请求人未提出的明显不具备创造性的权利要求2、5、6进行了审查，认为权利要求2、5、6不具备创造性。

专利权人不服无效决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院(下称一中院)提起诉讼，一中院经审理认为:

“权利要求2、权利要求5从属于权利要求1，第三人在法定期限内并没有请求宣告该两项权利要求无效，该两项权利要求是否有效不影响被告得出合理的结论，故被告对该两项权利要求不应当依职权进行审查。”

“权利要求7从属于权利要求6，被告认定权利要求7具备创造性，从而维持其有效。在此基础上，由于第三人在法定期限内未提出权利要求6不具备创造性的理由，被告不审查权利要求6是否具备创造性并不影响其得出合理的审查结论，因此，被告不应当对权利要求6是否具备创造性进行审查。”

一中院据此作为一审判决③，撤销了专利复审委员会的无效决定。

专利复审委员会不服一审判决，向北京市高级人民法院(下称北京高院)提起上诉，北京高院在其判决④中同样认为“专利复审委员会审查本专利权利要求2、5、6的创造性违反了依请求审查原则，且不属于专利复审委员会依职权审查的范围。因此，原审法院认定专利复审委员会审查本专利权利要求2、5、6的创造性违反法定程序是正确的”，并据此维持了一审判决。

目前，专利复审委员会不服上述北京高院的判决，已向最高人民法院提起申诉，申请再审。

二、案例解析

上述两无效案的焦点问题在于专利复审委员会在无效案的审理程序中，其依职权审查的裁量权问题，进一步而言，实质是专利复审委员会的角色定位问题，是定位为准司法机关，需要保持中立，确保程序公正，还是定位为行政机关，需要追求效率，实现实体公正。

何谓程序公正与实体公正?

所述程序公正，也称谓看得见的正义，是指裁判者必须确保裁判过程符合公开、平等、中立和严明的要求，也就是相对裁判结果而言，裁判过程的公平，这种直观的公正，是现代社会追求诉讼公开平等的重要内容。

所谓实体公正，其包括依法认定事实和正确适用法律，确保当事人的实体权利和义务公正地得以实现，同时，要在法律规定的范围内，善于运用法律，善于发现法律，以弥补立法上的某些缺陷，从而最大限度地用法律解决社会问题，简言之，指通过裁决过程而实现结果上的实体公正和结果正义。

一般情况下，程序公正与实体公正同等重要，均应兼顾，但当两者发生冲突时，程序公正和实体公正何者优先的问题，是诉讼法学上一直讨论的问题。当然，在专利无效审理过程中，也不例外。那专利复审委员会在专利无效案的审理中，遇到程序公正原则与实体公正原则相互冲突时，该如何处理与权衡呢?

第一，要弄清专利权的性质。一方面，毫无疑问，专利权属于一种私权，因此从实际案件的审查出发，无效宣告程序解决的是该私权相对于无效宣告请求人提出的证据和理由是否有效的问题，是一种平等当事人之间关于专利权有无的纠纷，因此请求原则在无效宣告程序中具有基础性、主导性的作用。没有当事人的请求，无效宣告程序就失去了启动的基础，如强行启动，有偏程序公正。另一方面，由于专利权是一种由国家专利行政机关依法授予申请人在一定期限内禁止他人实施其发明创造的独占排他权，其有无对社会的公共利益又具有很大的影响。从这种意义上说，对于不该授予专利权而授予了专利权，作为授予专利权的国家专利行政机关有纠正错误的义务和责任，以保护公众及社会公共利益。为了平衡个人利益与公共利益间的关系，在一定程度上赋予专利复审委员会主动调查的权利是必要的，依职权审查原则作为请求原则的必要补充，发挥着请求原则所不能起到的作用，可以实现实体公正。

第二，要弄清专利权的无效宣告程序的作用。专利权的无效宣告程序就是出于平衡专利权人和社会公众的利益，为社会公众提供纠正不当授权的机会而设置的。但专利权的无效宣告程序不同于一般的民事纠纷解决机制，其目的不在于根据双方当事人之间的契约关系或者基于侵权事实的发生而直接确定当事人相互间权利义务关系，而是对已授权专利合法性的复核，是对已授权专利的再审查。其结果会影响到所有社会公众的潜在行为，这是专利权作为一种对世权的特性使然。无效宣告程序由一般社会公众启动，但审查的主体是负有法定职责的行政机关——专利复审委员会。为了调动公众的积极性，促使其充分利用和参与无效程序，专利复审委员会在无效审查中可借鉴其它纠纷解决机制中充分尊重当事人请求的做法，即在当事人请求、举证和辩论的基础上居中做出裁决，以解决当事人关于专利有效性的纠纷。这是无效程序所具有的民事属性的一面。但是，作为依法创设的行政机关，专利复审委员会还担负着在无效审查过程中执行专利法和相关国家政策、维护社会公平、保障公众利益的法定职责。如果专利复审委员会在无效审查过程中，面对一个不符合授权规定、并且其存在将影响社会公众的利益和市场经济正常运转的专利权却无所作为，这显然与其承担的法定职责和国家相关行政管理的目标是不一致的。这是无效程序所具有的行政属性的一面。

第三，要弄清专利复审委员会的性质⑤。根据中央编办复字［2003］156号《关于国家知识产权局专利局部分内设机构调整的批复》，专利复审委员会的主要职能是:“一、对不服国家知识产权局驳回专利申请及集成电路布图设计登记申请决定提出的复审请求进行审查;二、对宣告专利权无效的请求及集成电路布图设计专有权撤销案件进行审理;三、负责专利复审委员会作为行政诉讼被告的应诉工作;四、参与专利、集成电路布图设计确权和侵权技术判定的研究工作;五、接受人民法院和管理专利的部门委托，对专利确权和专利侵权案件的处理提供咨询意见”，同时，结合专利法第41、45、46条的相关规定，可知，专利复审委员会作为一级行政机构，依照专利法和实施细则的规定、执行国家有关专利保护的相关政策、维护国家和社会公众利益以及实施国家知识产权战略是其职责所在，无效宣告程序同样具有对专利授权的合法性进行再次审查以避免其伤害相关公众、社会和国家的利益的属性。专利复审委员会在无效宣告审查中面对上述这些情况而不能有所作为，有负于其法定职责，更易对社会造成不良影响。因此，无效案件的审查不能完全遵循当事人处分的原则，而是应该为了维护国家和社会利益和执行国家政策的需要，赋予专利复审委员会在特定条件下依职权引入无效理由和证据进行主动审查的权力。

在了解了专利权的性质、专利权的无效宣告程序的作用及专利复审委员会的性质后，就能够理解在前述两无效案中，合议组在请求人未提交译文的情况下仍依职权引用外文证据或在请求人未对某些权利要求提出无效宣告请求理由的情况下仍依职权引入无效理由的做法。

下面略作具体分析。

对于上述专利一，如专利复审委员会以请求人未提交外文证据译文而拒绝引用所有外文证据，并作出维持专利权有效的话，虽然从表面上看，实现了程序公正，但势必会致使请求人再次启动无效宣告请求程序来谋求解决或走司法救济途径来纠正专利复审委员会的行政行为，这样的话，显然浪费了社会资源、行政资源或司法资源，延迟了问题的解决，没有发挥专利复审委员会这一行政机关在处理问题时具有效率优先的作用，不利于实际问题的真正解决，不能实现实体公正。

但从最终的处理结果看，专利复审委员会合议组在程序公正与实体公正间，选择了实体公正。原因如下:因请求人的未提交文字部分译文的外文证据对应技术方案主要涉及系统或机械结构、且结构相对简单，在专利权人已就技术内容方面作出相应意见陈述的情形下，合议组结合该外文证据的附图、请求书中相应附图标记的中文译文及意见陈述中对该些证据相应部分的解读、说明或描述，可确定证据的附图所对应的技术方案，从而可视为请求人已经提交了该些外文证据的中文译文，其公开的内容以本领域普通技术人员可从附图中直接、毫无疑义地确定的内容为准。

对于上述专利二，如在权利要求1、2、5、6相对于请求人提交的证据显然不具备创造性，而专利复审委员会却以请求人在法定期限内未提出权利要求1、2、5、6不具备创造性的无效理由而对权利要求1、2、5、6的创造性不予评述并维持权利要求1、2、5、6继续有效的话，表面上实现了程序公正，但显然专利复审委员会在无效宣告审查中面对上述情形充耳不闻、视而不见，有负于其法定职责，有违专利法规定其应客观、准确、及时地处理有关专利的申请和请求的要求，更易对社会造成不良影响，例如，需要请求人重新启动无效程序，势必浪费了行政资源、社会资源和司法资源，拖延了问题的解决，没有最大可能地保障维护社会公众、国家利益与专利权人权益之间的平衡，没有实现实体公正。

所幸的是，专利复审委员会在其第21059号决定中，依职权引用了请求人未提出的无效理由，对于专利复审委员会的最终决定产生了较大影响，这有助于专利复审委员会尽可能地查明案件事实，体现了其审查追求客观准确的原则，且上述依职权引用的无效理由一定程序上保障了社会公众和第三人的利益，履行了专利复审委员会作为有权机关的职责，上述做法应值得推广。尽管上述第21059号决定中依职权审查没有得到北京一中院和北京高院的认可，但笔者认为在针对专利二的无效审理程序中，不应过分强调程序公正，在部分权利要求相对于证据明显不具有创造性的情形下，应依职权引入哪怕是请求人未提出的无效理由，以客观、准确、及时地最终解决问题，实现实体公正，基于此，专利复审委员会决定针对北京高院的上述判决向最高院申诉，请求再审，目前，该案处于再审申请过程中。

因此，作为行政机关的专利复审委员会，在程序公正与实体公正两者发生冲突而需要权衡时，为了问题尽快高效解决，节省社会诸多资源，在一定程度上赋予专利复审委员会主动调查的权利是必要的，依职权审查原则作为请求原则的必要补充，发挥着请求原则所不能发挥的作用，也就是说，在专利复审委员会的行政处理过程中，可优先采用实体公正原则，兼顾考虑程序公正原则。当然，赋予专利复审委员会依职权主动审查的权力并不意味着专利复审委员会可以完全脱开当事人的请求自行审查，而是应当在涉案专利存在可能损害国家、社会利益或者明显不符合现行国家政策、当事人又没有就此提出争议或者当事人对相关法律规定存在错误认识的情形下进行。这种权力的行使虽然从形式上似乎与专利复审委员会在无效程序中担当的居中裁决的角色存在矛盾，但却是与专利复审委员会作为行政机构的职责相适应的，并且从根本上说也不会损害无效程序的公正性。

［注 释］

①第23335号无效宣告请求审查决定.

②第21059号无效宣告请求审查决定.

③(2013)一中知行初字第2888号判决.

④(2014)高行终字第1135号判决.

⑤尹新天.中国专利法详解［M］.北京:知识产权出版社，2011，3:471-484.