胡军拥
河南苍穹律师事务所，河南 焦作 454150
BOT项目特许经营权合同中的法律风险防范
胡军拥
河南苍穹律师事务所，河南焦作454150
摘要：BOT作为国际上通常使用的项目融资方式，BOT项目不仅能够为东道国的公用基础设施建设提供融资，而且能够有效的减少政府承担的风险。BOT融资模式被广泛的运用到基础设施项目中，由于BOT项目投资期限长、而且投资的金额大，涉及的主体多，存在的法律关系比较复杂。BOT项目中的特许经营权合同是整个项目的核心，是东道国政府与私人投资者之间签订的关于BOT项目的协议，是实施BOT项目的前提。因此如何防范特许经营权合同中的法律风险，保障BOT项目的顺利实施有着重要的意义。
关键词：BOT项目；特许经营权合同；法律风险；防范
一、BOT融资模式内涵与特征
(一)BOT融资模式的内涵
BOT融资模式是一种新兴的融资模式，主要用于公用基础设施的建设，公用基础设施属于社会公益性的项目，主要是由政府出资建设，而政府的财政资金具有局限性，因此通过BOT的方式吸引私人资本投资建设公用基础项目，能够有效的保障项目的顺利实施。BOT融资模式是Build-Operate-Transfer的缩写，即指东道国政府为吸引私人资本投资特定的公用基础设施而通过与私营企业签订特许经营权合同的方式，授权私营企业拥有特定公用基础设施项目的特许经营权，由私营公司对特定的项目进行投资与建设，并经营管理，等期限届满时私营公司将特定公用基础设施项目的所有权无偿转移给东道国政府的投融资模式。
(二)BOT融资的特征
BOT融资模式自上世纪80年代出现以来受到各个国家的广泛欢迎，特别是是一些发展中国家，BOT不仅能够广泛的为公用基础设施建设筹集资本，而且能够分散风险，当前世界上许多着名的公用基础项目都是采用BOT的融资模式建设的，如马来西亚的南北高速公路；我国深圳的沙角B电厂等。BOT融资模式的主要特征有：
1.特许经营权合同具有特殊性
特许经营权合同是政府与私营企业签订的有关BOT项目的投资、经营、转移等方面的协议。特许经营权合同并不是单纯的行政合同或者民事合同，从性质上看，特许经营权合同的性质具有广泛的争议，从签订的主体上看，特许经营权合同的签订主体是政府行政机构与私营企业，具有行政合同的特点，但是从合同的内容上看，特许经营权合同的内容是关于基础设施项目的投资经营，属于民商事合同的内容，因此特许经营权合同具有特殊性。政府在BOT项目的特许经营权合同中占据主导的地位，政府不仅是合同的主体，更是合同的监督者与裁判者，其权利凌驾于私营企业一方。
2.BOT涉及的法律关系复杂
BOT项目投资的金额大，项目成本的回收周期长，涉及的法律关系比较复杂，风险巨大。BOT项目的特许经营权合同中涉及的主体是政府与私营企业，但是由于BOT项目关系着公用基础设施的建设情况，关系着国计民生，因此政府必然会利用自身的职权对BOT项目进行干涉，导致政府既是私营企业的合作伙伴，又是私营公司特许经营权的授予者，导致BOT涉及的法律关系具有复杂性。
二、BOT特权经营权合同存在的法律风险分析
(一)政府对项目公司的经营存在过度的限制
BOT项目的客体是公用基础设施项目，BOT项目关系着公共利益，政府为了保障公共利益必然会对BOT项目的特许经营权合同进行一定的干预，在特许经营权合同签订的过程中，政府必然利用自身的公共职能而加大项目公司的责任，特别是在对项目公司的经营管理上，政府往往会做出诸多的限制。如BOT项目公司在经营管理公用基础设施的过程中，政府严格限制项目公司的股权变动，这种过度的干涉容易影响项目公司的利益。
(二)特许经营权合同的投资者存在商业欺诈的风险
BOT项目中的特许经营权合同涉及的主体是政府与私营企业，政府引入私营资本投资建设公用基础设施，主要的目的是获得民间资本投资建设公共产品，而私营企业愿意投资BOT项目的主要愿意是BOT项目能够为其带来利润。在BOT项目特许经营权合同中可能会存在投资者利用政府主管部门的人员不熟悉BOT的规则而要求政府提供商业担保的现象，也有可能会存在对投资建设的项目偷工减料的行为。
(三)关于特许经营权合同在立法上存在较多的空白
我国关于BOT项目的特许经营权合同的立法规定比较少，如《以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》等规定都是上世纪的行政文件，存在较大的滞后性，而且在《市政公用事业特许经营管理办法》中对于特许经营权合同的规定过于简陋，对于在特许经营权合同中政府的保证、项目的风险分担等方面的规定并未明确，导致政府存在较大的操作空间。特许经营权合同缺乏明确的、具体的法律规定予以规范，而特许经营权涉及的主体多，法律关系存在复杂性，当前的规章制度上存在条文的矛盾性①，难以有效的保障项目的顺利开展。
三、BOT特权经营权合同法律风险防范对策
(一)明确特许经营权合同政府承诺与保障条款
BOT项目主要是政府主导运行的，因此BOT项目的顺利开展离不开政府的承诺与保障，BOT项目能否完成很大程度上取决于政府的承诺。在特许经营权合同中，要切实保障项目公司的合法权益，对于项目公司经营中的股权转让行为，政府不应当过度的干涉与限制。此外，政府还应当限制竞争以确保项目公司的收益，政府应当在特许经营权合同中给予项目公司承诺，在同一地区不得设立过多的类似项目，如在高速公路BOT项目上，如果存在过多的可替代路线，则项目公司难以收回成本。因此政府应当在特许经营权合同的范围内，要给予一定的承诺，保障项目公司能够实现预期的成本回收与利益。
(二)加强对特许经营权合同履约的监督
在BOT项目的投资与建设的过程中往往会存在诸多的风险因素，如政治风险、经济风险、技术风险与不可抗力风险等，这些风险的存在很有可能导致项目逾期竣工，对于涉及公共利益的项目，政府应当加强合同履约的监督。在BOT项目中也有可能会存在合同欺诈的风险，如低价中标后采取投资缩水的方式提高投资者的回报率，也有可能存在利用我国BOT的立法缺陷而造成不平等的合同条款损害政府的利益，因此政府应当加强对特许经营权合同履约过程的监督，防止项目公司的行为违反合同，侵犯公共利益。
(三)完善BOT项目特许经营权合同的立法
当前我国的BOT项目中存在立法位阶低的现象，BOT中的特许经营权合同的规范仅仅是在部委规章中规定，而且各地的部门规章关于特许权经营合同的规范存在不统一的情况，由于法律上的空白导致实践上出现法律适用的困境，因此应当完善BOT项目特许经营权合同的相关法律规定，通过立法明确特许经营权合同主体的权利与义务，对担保与承诺的内容进行限定，有效的促进BOT项目的健康发展。
[注释]
①1994年的<以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知>第3条称“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺，其中包括外汇兑换担保”，而1995<试办外商投资特许经营权项目审批管理问题的通知>则规定，“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外”.
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[4]龙翼飞，何尧德.我国BOT特许协议若干法律问题研究[J].河南省政法管理干部学院学报，2007(04)：163-169.
中图分类号：D922.29；F283
文献标识码：A
文章编号：2095-4379-(2016)20-0183-02
作者简介：胡军拥(1975-)，男，河南焦作人，本科，河南苍穹律师事务所，研究方向：法律。
