王 东
上海海事大学，上海 201306
《反家庭暴力法》中的人身安全保护令的完善
王东
上海海事大学，上海201306
摘要：人身安全保护令，其本质是一种行为保全，同时却亦有其特殊之处，是行为保全制度中的特殊程序，故既有我国行为保全制度的“先天缺陷”，同时，又基于社会生活的百态繁杂及家庭暴力的隐蔽性高，进而产生诸多“后天不足”，人身安全保护令制度需要进一步完善。
关键词：人身安全保护令；反家庭暴力法；行为保全
一、人身安全保护令概况
人身安全保护令制度起源于何时并无统一的论述，正如朱苏力教授所言，“制度的形成的逻辑，并不如同后来学者构建的那样是共时性的，而更多的是历时性的。”①探源溯根，人身保护令在历史各个时期含义不同，而在家庭暴力的防止领域，常存在刑事保护令与民事保护令之别，“后者由民事法庭法官根据受害人的申请，为禁止家庭暴力施暴者再次实施暴力，并向受害者提供人身安全和经济安全保障而签发的保护令。”②我国的《反家庭暴力法》所确立的人身保护令则属于民事保护令，与其他国家地区相比相对发展滞后。
首于2008年初发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，在我国大陆地区初步规定了人身安全保护裁定制度。③同年8月6日，江苏省无锡市崇安区法院根据申请签发全国首例“人身保护令”，首于民事诉讼领域内扩人身安全保护裁定触角于庭审之前。
直至2015年12月27日，《中华人民共和国反家庭暴力法》的通过，正式确立人身保护令，方填补了我国长久以来在人身保护令方面的立法空白，是我国的法治建设进程的重要一步。
二、《反家庭暴力法》中人身安全保护令的性质
从其本质上来看，我国《反家庭暴力法》中的人身安全保护令是一种行为保全措施，故具备了行为保全的本质特征。
(一)具备行为保全的本质特征
裁定之保全对象显然易见为行为。《反家庭暴力法》明确规定的人身安全保护令的保全对象为“禁止实施家庭暴力”及相似措施，其实质是“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。
行为保全基于行将受于紧迫之侵害之民事权利主体需求而生，又迫于司法审判诉讼程序之时日漫长所限，其欲于从速保障当事人之合法权益。同理，人身安全保护令的启动要件便需求面临抑或存在直接之现实危险此类这一紧急情形。
保护令是一种临时性的保护措施。即使在诉讼前或诉讼中对被申请人采取了行为保全措施如人身安全保护令。法院未下裁判，则当事人间权利义务关系仍将持续处于搁置状态。
(二)人身安全保护令的特殊性
尽管具备行为保全的一般特征，具有该的独特的价值目标和立法目的，故人民安全保护令与行为保全也并不完全等同。
人身安全保护令在管辖上增加了以家庭暴力发生地的基层人民法院管辖，这一特殊管辖方式，家庭暴力性质上是一种侵权，更加利于满足保护令紧迫性的需求。其次，申请人中并没有规定法院依职权启动的一般行为保全的模式。再次，《反家庭暴力法》中并没有规定任何担保方面的要求，也即被施暴人一旦面临困境，只要具备证明材料证明其受到了施暴者的伤害或者危险相近，即便没有提供任何财产作为启动公权力的要件，人民法院也当适其宜地裁定。与此同时，法院不仅要作出人身安全保护令裁定，作为一个裁判机关，立法还明确要求其作为同时亦当作为主要执行单位进行这份裁定地执行，而其他相应部门机关予以配合，以切实落实人身安全保护令。
三、存在的不足及完善意见
人身安全保护令作为我国行为保全措施的一种，无可避免存在行为保全制度上的“先天缺陷”，又基于社会生活的复杂性及家庭暴力的隐蔽性而存在诸多“后天不足”。
(一)配套措施不足
法院依据何种程序执行人身安全保护，相关单位如何进行协助、在多大程度上进行协助，所产生的费用及造成的损害赔偿如何处理，我国还没有相应的立法及相关规定，其次，相关单位不进行协助或协助不利，又应当何种承担后果，亦都缺乏相应的实体性和程序性制度。我国在以后的立法、司法解释与配套措施的
设置之上，理应建立相应的权责相一致配套措施，对于人身安全保护令与其救济措施，如复议渠道、诉讼渠道等等，如何进行衔接以保证人身安全保护令在实践得以行之有效，不负初衷的投入应用。
(二)证据规定过于简单
在实践中，当事人或相关人提起人身安全保护令申请时，如何证明“有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形”非常有难度，暴力藏身于家庭这一私密的社会单元，一方面，欲求当事人提供证据，则其难免收集困难，或其虽然收集到了相关证据，但证据的保存亦非常困难，而这些证据的证明力如何依然尚未有证明标准；另一方面，基于其私密性，其他机关如代被施暴人提交申请，也往往基于难以判断事实真相，其收集证据的难度也并不比被施暴者主动收集容易更多。对此，人身安全保护令的证据要求应多加考虑现实要素，减轻当事人举证之难，与此，可随后增设规定任何如能证明当事人曾遭受家庭暴力之迫害，如出警记录、询问笔录等，亦应为核发保护令之重要依据。家庭暴力并非个案，其举证之难普遍堵塞保护令之合法，立法上应着力降低受害人的证明义务，合理分配举证责任。
(三)救济措施缺乏操作性
人身安全保护令虽始于紧急性而确立由裁定作出法院对复议申请行使审查之制度。此举难免效率为上，影响公正。同一法院自我审查、自我批评，此举谁能保证“不是单纯的走形式呢？”④笔者认为，人身安全保护令的不应由同一审判组织作出复议的审查，移送上级法院进行复议虽削减效率，然却可摆脱由原审判机关自我监督与纠正之弊病，以进一步确保复议审查结果的客观公正。
倘若裁定基于各种原因而发生错误，进而产生的赔偿，纵观全文，让人惋惜地是并无丝毫规定。社会百态纷繁复杂日新月异，人身安全保护令从构建产生的一刻起，也难免存在先天的不足，法律规定纵使不当过度详见，但如若毫无规定，那只能是一纸空文，而任由司法机关随意把玩，不是出现根本弃之不用，就是出现严重滥用人身安全保护令的恶果。人身安全保护令，在适用的范围上并不局限于家庭成员上，其还包括与被施暴者共同生活的人，范围更加广泛。如是而言，被施暴者的人身安全要获得充足而完善的保障，对此完全不容忽视。笔者建议，申请人除却有权提出申请，不仅仅向裁定做出人身安全保护令的人民法院，一方面可以直接提出申请并获得赔偿的权利，另一方面，也负有并向法院提交证明的义务，也即是，在人民法院裁定期间，究竟是否对其造成损害，造成什幺程度的损失，造成的损失的类型及数额，如工资损失等等。一旦提交向作出裁定并执行的人民法院所提交的证明材料证明了实际产生的损失，法院需责令申请人补足，因为申请人除了可能是被施暴者本人之外，还有可能是其近亲属或者公安机关等不恰当提起申请的主体。毫无疑问，如若被裁定承担赔偿责任者对于人民法院所裁定的损害赔偿认定表示不服的，并提交复议，复议结果仍然不能满足的，应当立法允许申请人以此为由，向其上级人民法院提起诉讼。
[注释]
①苏力.制度是如何形成的(增订版的)[M].北京：北京大学出版社，2010：53-56.
②王晓雪.我国<反家庭暴力法(草案)>中人身保护令制度的完善[J].河南警察学院学报，2015，8，24(4)：118.
③黄庆畅.防止家庭暴力“人身保护令”接连出鞘[N].人民日报，2008-10-7.
④李璐.我国行为保全制度建构之完善[D].中国政法大学硕士论文，2014.
中图分类号：D923.9
文献标识码：A
文章编号：2095-4379-(2016)24-0217-03
作者简介：王东(1989-)，男，汉族，海南海口人，上海海事大学，硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。
