贺万裕
南京师范大学，江苏 南京 210023
关于侵犯着作权法定赔偿最高额的思考
——兼评我国《着作权法》第四十九条第二款
贺万裕
南京师范大学，江苏 南京 210023
本文从一个经典知识产权侵权类案件出发，从学理上以及实务上分析我国《着作权法》关于法定最高赔偿额的相关规定，初步探索出该制度的外部缺陷，借鉴比较法上之研究，试图完善我国侵犯着作权法定赔偿最高额制度。
着作权；法定赔偿最高额；比较法
一、从“李明(以下皆用化名)诉‘xx互动’小说改编侵权案”出发
2015年7月18日，被业界称为“游戏侵权第一案”的“李明诉‘xx互动’小说改编侵权案”正式宣判，北京市海淀区法院认定xx互动在旗下手游《xx武侠》中，未获得授权而大量使用改变李明武侠小说的元素，违背商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争。
法院裁判时选择的法条依据是《反不正当竞争法》第二十条第一款而且《着作权法》相关规定。即便此案中侵权行为具有特殊性，是在未获授权情况下将小说改编成手游，但通常认为此类侵权应该是侵犯原权利人的着作权。我国《着作权法》第十条第一款第十四项规定了着作权中的改编权，小说改编成手游，使用大量原小说中的元素，是基于原小说世界观以及人物关系基础上做出的新作品，无论从行为性质还是行为目的来看，都在改编权的权利内涵之中。因此，从情理抑或法理出发，将此类行为交由着作权法进行规制相对来说更加合适。
那幺法院为什幺还要依据《不正当竞争法》来裁判呢？笔者认为其原因在于《着作权法》第四十九条第二款规定的，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下的法定最高赔偿额五十万元过低。
二、从产业角度分析《着作权法》第四十九条第二款法定最高赔偿额
《着作权法》第四十九条是关于着作权赔偿标准的有关规定，但其适用必须明确知晓权利人的实际损失或者侵权人的违法所得。但在实际生活中，权利人的损失往往是权利人着作权被侵犯的无形损失，这种无形损失很难将其定价化，也就是说缺少这样一种无形损失定价的法律机制或者行业标准。从整个社会视角来看，不同着作权人被侵犯时产生的不同无形损失，如何分别给这些无形损失确定价值，如何在不同定价中寻求利益的平衡点将是很大的问题。在被侵权人实际损失难以确定时，如果要按照侵权人的违法所得确定赔偿额，首先由于举证责任问题，被侵权人很难对侵权人因侵权获得的收入举证。从维护自己利益出发，侵权人也不会主动将对自己不利的证据提供给对方；其次由于商行为存在一定复杂性，违法所得往往和合法所得混杂在一起，很难从侵权人的收入中分离出违法所得部分。因此根据被侵权人因侵权所得确定赔偿额也是比较困难的。
在此等现实下，法院对于一般着作权侵权案件赔偿额的就会适用第四十九条第二款，即关于法定最高赔偿额的条款。《着作权法》的最近一次修正是在2010年2月26日，当时着作权侵权一般较多的发生在传统纸质媒体。以李明的作品为例，李明及其着作权所有人一直饱受盗版书侵权之苦，但是盗版书籍制作门槛低，发现和追讨成本高。即便成功索赔，但由于盗版书商本身发行影响力低，市场份额小，因侵权获得的利润绝不会超过第十四十九条第二款规定的五十万元。相对于手游，在当时端游市场已经发展地相当成熟，经过多年的发展，端游市场基本由一些着名的大公司把控，这些大公司为了更好地把控市场和净化服务环境，会制定详细的行业规范，来规制此类着作权问题。因此在端游界要发生这样的侵权行为，会被同行所不齿甚至于举报，即便发生着作权侵权，一般也是受众较小营业额不大的小公司，对于第十四十九条第二款规定的五十万元也是完全够用的。
而手游市场在当时还未兴起，但在2013年由于资本市场的介入手游行业开始出现井喷式增长。行业拓展也必然伴随着竞争加剧，很多投机游戏商为了追求短期内的快速回本，借用“大IP”的热度，但却忽视其着作权采用打“打擦边球”的方式恶意改变原作品。其中以李明的作品被改变最为泛滥，在手游榜单上充斥着大量无授权的李明作品改编游戏，其中不乏排名靠前的知名游戏，而这些游戏往往每个月都能产生千万级的业务流量。
手游用几年时间完成了端游几十年的产业膨胀，但这也带来了一个新的问题：当这些手游厂商涉及侵权时，如果被侵权人的实际损失和侵权人因侵权所得的收益无法确定时，也就是《着作权法》第四十九条第一款无法适用时，第二款中规定的五十万元的最高赔偿标准显然是不合适的。
虽然《着作权法》属于民法即私法的范畴，第四十九条其立法目的在于维护着作权人的权益，当其受到侵害时如何弥补的问题。但第十九条规制之情形已经涉及到侵权行为，而侵权行为往往发生在社会陌生人之间，即社会中的每个人都可能成为被侵害的对象，因此侵权民事责任往往突破私法的界限，带有公法上的惩罚功能，一次维护社会不特定多数人的权益。现如今一家手游厂商业务量大则千万级别，当这些手游厂商涉及侵权问题时，若发生上述讨论中出现的被侵权人的实际损失和侵权人因侵权所得的收益无法确定的情形，五十万元的最高赔偿标准对于这些厂商不过是九牛一毛，完全起不到惩罚的作用，无论从维护被侵权人的个人利益还是维护社会经济秩序的整体法益，五十万元的法定最高赔偿额显然是太低太低了。
三、比较法上关于侵犯着作权民事赔偿标准
为了能够对我国着作权侵权法定最高赔偿额提出一些立法建议，我们有必要对法定最高赔偿额进行一些比较法上的了解。
(一)美国《版权法》第五零四条确立的是根据实际损失、侵权所获利润、法定赔偿额三者平行适用的损害赔偿方式，由法官在三者中自由选择。考虑到美国诉讼制度中举证制度的成熟以及参与人举证能力相对来说的强大，因此被侵权人获得赔偿数额大部分来自于实际损失以及侵权所获利润，5万美元的最高赔偿额作为惩罚性赔偿对侵权人予以惩戒，与我国着作权侵权损害赔偿制度有着本质区别。另外，美国《版权法》第五零五条规定律师费和诉讼费也可由侵权承担，这也是侵权惩罚赔偿的体现。目前在我国，着作权侵权是否应该适应惩罚性赔偿还存在争议，但目前的立法体系中显然是不存在惩罚性赔偿的，因此50万人民币法定最高赔偿额在此等情况下就是着作权侵权案件中被侵权人所能获得的最高赔偿。
(二)比照台湾着作权法第八十八条与我国着作权法第四十九条以及相关司法判例，两岸在侵害着作权之损害赔偿责任的适用要件、精神损害赔偿与惩罚性赔偿的适用、损害赔偿数额的确定等方面，有着许多的相同或相似的规定或司法态度。比如，两岸均主张侵害着作权之损害赔偿责任的适用应包括行为具有违法性、有损害后果、因果关系等要件。但值得注意的是，台湾法定最高赔偿额为五百万新台币，根据2016年10月22日17时汇率，五百万新台币大约等于一百万人民币，是大陆法定最高赔偿额的两倍之多。
四、基于上述分析的一些立法建议
通过上述基于产业和比较法的分析，我国着作权侵权法定赔偿最高额明显是过低的。在我国现有法律框架内，我们先不去讨论着作权侵权民事赔偿制度是否合理，但与美国相比，救济制度肯定是相对不成熟的。而和被侵权人很难通过救济制度获得与自己损失相应的赔偿，在法定最高额过低情况下侵权人也很难得到惩戒。
笔者建议借鉴台湾关于法定最高赔偿额的规定，根据我国社会经济发展的实际情况，将法定最高赔偿额提高到一百万人民币以上。对于两次以上故意侵犯着作权或者相关权的，应当根据前两款赔偿数额的一至三倍确定赔偿数额。以此达到个人利益与社会法益兼顾的立法目的。
[1]陈霞.比较法视角下我国着作权惩罚性赔偿制度之构建[J].山东大学学报，2012(5).
[2]张以标.论以权利价值为中心的着作权法定赔偿制度[J].电子知识产权，2009(3).
[3]吴爱粧，戴闰秒，陶力.疯狂“手游”[J].经营管理者，2013(8).
D
A
2095-4379-(2016)36-0090-02
贺万裕(1995-)，男，江苏常州人，南京师范大学本科生，研究方向：法学。
