陈 博 刘玲玲
辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110136
论我国亲告罪的立法完善
陈 博 刘玲玲
辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110136
亲告罪是指告诉才处理的犯罪，亲告罪在我国刑法中具有特殊的地位。本文首先对亲告罪中告诉才处理的法律性质进行界定，然后将我国的亲告罪与域外的亲告罪进行比较，最后对亲告罪的立法完善进行研究，提出变绝对亲告罪为不绝对亲告罪和保持亲告罪原有数量的主张。
亲告罪；立法；完善
亲告罪又称告诉乃论，告诉才处理的犯罪，是指某些犯罪必须由被害人提出告诉，才能追究犯罪人的刑事责任。我国刑法中规定的亲告罪为侮辱罪诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。
一、亲告罪中告诉才处理的性质
(一)亲告罪中告诉才处理的性质理论聚讼
亲告罪中关于告诉才处理的法律性质众说纷纭，主要包括以下观点：
1.处罚的阻却事由说。该观点认为，行为即使构成犯罪也不意味着一定会受到刑事处罚，告诉才处理作为处罚的阻却事由，如果没有告诉，对犯罪行为则不能进行处罚。
2.刑罚消灭事由说。该观点认为，对于告诉才处理的犯罪，如果没有告诉，则国家对其进行刑罚的权利则消灭。同属该观点的有学者认为，即使行为未过追诉时效，只要被害人没有提起告诉，刑罚权也同样消灭。
3.追诉条件和刑事责任消灭说。该观点认为一个行为是否属于犯罪行为在行为终了时就已经确定，告诉并不影响行为是否构成犯罪。对亲告罪而言，实际追究行为人的刑事责任还依赖于告诉的条件，如果告诉人不告诉或者告诉以后又撤回告诉，那幺，刑事责任就归于消灭，尽管行为构成犯罪，也不再追究刑事责任。
4.刑事诉讼前提说。该观点强调告诉要与其他可罚性事由相区别，因为它涉及的不是行为是否具有可罚性，而是是否应当追诉该行为。一个行为即使被追诉也代表其最终一定会受到刑罚处罚。
除了以上几种观点，还有正当行为说、免责条件说、责任的自行解除条件说、刑事责任消灭方式说、犯罪情节说、不追究刑事责任事由说、刑事责任追究阻却事由说等学说。
(二)亲告罪中告诉才处理的性质界定
笔者认为，以上观点都未能充分说明告诉才处理的性质。笔者将结合犯罪构成三阶层理论阐述告诉才处理的法律性质。
根据三阶层理论，要使犯罪成立，必须具备构成要件该当性，违法性与责任这三个要素。根据该理论，将一行为评价为犯罪行为至少应符合构成要件该当性，违法性和有责性三个条件，并且三者之间有逻辑关系，违法性以构成要件该当性为基础，有责性以违法性为基础。构成要件该当性是第一要件，如果不具备这一要件，则犯罪认定过程即告中断，不再进入违法性的判断。如果行为具备构成要件该当性，则可推定为违法，这里的违法是形式违法，因为构成要件本身就是一种违法类型。在具备形式违法的基础上，进行实质违法的判断，由此认定违法阻却事由。具备违法阻却事由，则犯罪认定过程即告中断，不再进行有责性的判断。如果行为具备实质违法性，则进一步对责任要件加以认定。不具备责任能力，或者存在责任阻却事由的，则仍不可定罪。
将我国刑法中的亲告罪放入犯罪构成三阶层理论中进行解读，可以看出，构成要件该当性作为客观的评判标准，告诉才处理不能否定行为的构成要件该当性。符合构成要件该当性的行为具有形式违法性，而排除实质违法性需要具有正当防卫等违法阻却事由，告诉才处理不能排除实质违法性，因为其与正当防卫等违法阻却事由不是同种性质的行为。在有责性认定的阶段，主要考察行为人主观方面和主体特征，如没有罪过或未达刑事责任年龄等，告诉才处理不是阻却责任的事由，因此告诉才处理不是犯罪构成要件中的问题，对亲告罪来说，告诉与否不是行为是否构成犯罪的条件。
笔者看来，告诉才处理只能作为自诉程序启动的条件，在某些行为造成严重后果时，刑法规定可以由国家机关启动公诉程序。亲告罪充分尊重被害人的意志自由，在被害人受到犯罪行为侵犯而行为未造成严重后果时，允许被害人综合考虑各种因素，自由决定是否追究行为人的刑事责任，如果提起告诉，则自诉程序启动，开始追究行为人的刑事责任；如果被害人基于保护隐私的考虑或被害人与行为人存在特殊关系等原因不愿意提起告诉，国家也充分尊重被害人的决定，不追究行为人的刑事责任。可以看出，告诉才处理只是自诉程序启动的条件，笔者将其称为自诉程序启动说。
二、我国亲告罪与域外的比较研究
(一)亲告罪的一般特征
亲告罪作为一种特殊的规定，并不是我国独创，很多大陆法系国家都有关于亲告罪的相关规定，因为英美法系实行弹劾式的诉讼模式，所以不存在亲告罪。结合日本、德国等国家亲告罪的内容和我国关于亲告罪的立法，我们可以概括出亲告罪的一般特征：
第一个特征，亲告罪的社会危害性较小，多系轻罪。各国刑法里确立的亲告罪几乎侵犯的都是私法益，所以各国对其配置的刑种相对较轻，刑期也相对较短。德国刑法典中亲告罪共有20多个，绝大部分亲告罪的法定刑在3年以下；意大利刑法中规定了20多个亲告罪罪名，除“非法干涉私人生活罪”法定刑为4年以外，其他罪名法定刑均在3年以下；我国刑法中所规定的亲告罪除侵占罪的最高法定刑在3年以上，其他亲告罪的法定刑均在3年以下。这些亲告罪中涉及到的被害人的权利具有自由处分性，被害人可以根据行为对自己造成损害的主观感受来决定是否追究行为人的责任。如果不考虑被害人的意愿一味对行为进行追究，实在有违刑法的目的。
第二个特点，亲告罪与自诉案件不相同。在我国，自诉是指被害人或其监护人为追究被告人的刑事责任而直接向法院提起的刑事诉讼，亲告罪只是自诉案件的一种。在日本，由于控诉权只能由检察人员行使，所以根本不存在自诉的形式。德国刑事诉讼法规定侮辱罪、侵犯通信秘密罪、伤害他人罪和损害财产罪四类犯罪为自诉案件，可以由被告人直接以自诉的方式向法院告诉，德国除了这四种犯罪外其他的亲告罪都以公诉的方式进行。可以看出，作为实体法上的亲告罪与作为程序法上的自诉程序不是同一层面上的问题，切不可混淆了亲告罪与自诉程序。
(二)我国刑法中亲告罪与日本刑法中亲告罪的差异
虽然各国的亲告罪都有相同的基本特征，但我国的亲告罪与域外的亲告罪相比，在数量和性质上都存在重大区别。这里以日本为例进行比较。
数量上，我国亲告罪的数量远远少于日本亲告罪的数量。日本刑法典中规定了15个亲告罪的罪名，改进刑法草案有20个罪名，而我国刑法分论中只有四条法条涉及亲告罪。
中国的亲告罪和日本的亲告罪性质完全不同。我国把告诉作为亲告罪中追究被告人刑事责任的启动条件，被害人直接向法院进行告诉，只有在行为造成严重后果而被害人未提起告诉时，国家机关介入提起公诉，这种规定实质是变自诉为公诉的一种形式。亲告罪在我国实质上是公诉制度下的一种例外规定，是以公诉制度为主的实体法和程序法上对其的补充。在日本，实行一元起诉制，即只有检察机关有权提起控诉。亲告罪中的被害人不能直接向法院进行告诉而只能向控诉机关提起告诉，由控诉机关进行追诉，检察机关提起控诉的前提是被害人的控告。亲告罪的存在实质上是对公诉的一种限制，在发生属于亲告罪的犯罪行为时，公诉机关不能随意提起公诉，只有具备被害人的告诉才能提起，提起公诉要充分尊重被害人的意志自由，被害人是否提起告诉限制了公诉的启动。
通过对中国和日本关于亲告罪的规定进行比较，笔者认为日本亲告罪能够更好地限制公权力和保护公民的诉权，并且将实体法和程序法完美衔接，使亲告罪真正具有可操作性。
三、我国亲告罪的立法完善研究
(一)变绝对亲告罪为不绝对亲告罪
我国刑法中规定的亲告罪可以分为两类：绝对亲告罪和不绝对亲告罪。绝对亲告罪完全置犯罪行为造成的损害程度于不顾，不论行为导致了怎样严重的后果始终坚持“不告不理原则”；不绝对亲告罪综合考虑行为结果和被害人的意志自由，在犯罪行为造成严重损害而被害人未提起自诉时允许国家提起公诉。作为自诉案件，亲告罪的存在减轻了公诉机关的工作任务，节约了司法资源，并且尊重被害人的自由意志，突显了被害人在刑事诉讼中的主体地位。但我们也应该看到，我国法律关于亲告罪的规定仍不完善，有修改之必要。主要修改方向是取消绝对亲告罪的规定，将绝对亲告罪变为不绝对亲告罪。笔者认为我国刑法中将侵占罪规定为绝对的亲告罪十分不妥当。理由如下：
1.某些严重的犯罪行为得不到惩治，损害公民和国家利益。在行为人已经构成侵占罪的场合下，被害人有时会为了自己的不当利益与行为人达成协议从而放弃告诉。因为被害人放弃告诉，追诉程序便不会启动，不排除在某些情况下会使其他公民利益甚至国家利益遭到损害；
2.侵占罪的规定不利于保护被害人。刑法中对侵占罪的规定最后一款为“本条罪，告诉的才处理”，过于笼统。若被害人因为其他客观原因没能提起自诉，这种情况下，刑法未对被害人的近亲属等是否能代被害人提起自诉做规定，不利于对被害人的保护。
3.提起告诉主体的规定过于狭窄。根据刑法对侵占罪的规定，被侵占的对象包括公私财物，但提起告诉的主体只规定了自然人不包括单位。在单位的财物受到侵占的情况下，单位无法保护自己的权利，这不得不说是立法的一个失误。
我们注意看这句话：对于x的每一值，y都有唯一的值与它对应.什幺意思啊？不就是给一个x，就会出一个y！也就是给定一个数，就会得到另一个数！把前后两个数依次列举，不就是一个有序实数对吗？据此，我们可以领悟到函数的本质——不就是在某种对应关系下得到的一对一对有序实数对嘛！对初中学生而言，我们把函数本质解读成这样，解读到这个层面，是不是很通俗易懂？学生理解起来是不是会好很多？
4.侵占罪证据不易收集。侵占罪的特殊性导致被害人不易收集证据，在没有证据无法提起告诉的情况下，被害人只能默默忍受犯罪的侵害，无法采取任何措施。在涉及到遗忘物和埋藏物的时候，被害人甚至连犯罪人是谁都无法确定，更无法向法院提出自诉了。
因为侵占罪的规定存在上述问题，笔者认为应将侵占罪从绝对亲告罪改为不绝对亲告罪，使侵占罪与其他亲告罪的规定统一，即原则上上述案件坚持“不告不理”，充分尊重被害人的意志自由，但在行为造成严重后果而被害人未提起自诉时允许公诉程序的启动。
值得注意的是，将绝对亲告罪改为不绝对亲告罪并不是对被害人意志自由的任意剥夺，不绝对亲告罪也应严格遵守“先自后公”的要求，只有在犯罪行为造成严重后果并且被害人未提起自诉的情况下，公诉程序才能启动。严重后果和未提起自诉两种情况必须同时存在才满足提起公诉的条件。不绝对亲告罪虽然可能引发自诉和公诉两种刑事诉讼程序，但两者有严格的排序，只能先由被害人根据自己的自由意志决定是否提起告诉，若提起则开始自诉程序；若不提起，并且行为未造成严重后果，则国家对行为不予追究和评价；若被害人未提起自诉但行为造成严重的后果，相关机关才能介入开始公诉程序。可以看出，不绝对亲告罪虽然允许某些情况下国家机关的介入，但国家机关也绝不是随意的介入，必须满足相关的条件和程序。对侵占罪做这样的技术性调整使侵占罪的内容更加完善，使刑法中所有关于亲告罪的规定协调统一，使刑法更能稳定发挥其作用，保护国家统一、社会稳定和公民合法利益。
(二)保持亲告罪的原有数量
在我国，有学者认为，应该整体上扩大我国亲告罪的范围，增加亲告罪的数量。也有学者认为，应该将特殊类型的犯罪规定为亲告罪，比如将侵犯个人秘密的犯罪规定为亲告罪，主要是基于避免强行提起公诉后导致被害人的“第二次被害”。但也有学者认为，我国亲告罪的数量能够满足我国现阶段实践的需要，没有必要增设亲告罪。因为对边远地区的人们而言，由于其法律意识较差，不懂得用法律保护自己，当遭受犯罪行为侵害时，往往不懂得利用法律保护自己，设置过多亲告罪，不利于保护其权利。
笔者赞同第三种观点。法律的发展是一个渐进的过程，切不可一口吃个胖子。亲告罪数量的增加和范围的扩大应稳步进行，不能也无法立即修改刑法规定，将众多不是亲告罪的罪名修改为亲告罪。并且修改实体法意味着程序法的大幅修改，否则实体法的规定将和程序法的规定脱节，实体法和程序法的同时整改是一项庞大的工程，必须从长计议。从刑法实施的现状来看，我国刑法中关于亲告罪的规定能满足我国实际需要，无需扩大亲告罪的范围和增加其数量，同时，在公民法治意识还不是很健全的今天，扩大亲告罪的范围和增加其数量不利于对公民权益的保护，甚至会损害其权益，此等本末倒置之事切不可让其发生。
[1]陈雪芬.亲告罪若干问题释论[A].王晋，伍绍坤.刑法若干实务与典型案件释论[C].北京：群众出版社，2001：583.
[2][日]福田平，大冢仁.日本刑法总论讲义[M].李乔等译.沈阳：辽宁人民出版社，1986：40.
[3]陈兴良.刑法知识论[M].北京：中国人民大学出版社，2007：234.
[4]杨高峰，杜启新.亲告罪立法比较研究[J].郑州大学学报，2002：102.
[5]温文治，陈洪兵.论个人秘密的刑法保护[J].河北法学，2004：152.
[6]陈妮.中外告诉乃论比较研究[J].政法论坛，2001.19.
D
A
2095-4379-(2017)06-0096-03
陈博(1991-)，女，辽宁朝阳人，辽宁大学法学院，研究生在读；刘玲玲(1991-)，女，辽宁营口人，辽宁大学法学院，研究生在读。
