周其威
江苏师范大学，江苏 徐州 221116
国有土地上房屋征收与补偿机制的法律规制研究
周其威
江苏师范大学，江苏 徐州 221116
2001年出台的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《旧条例》)因存在法律冲突等问题被2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《新条例》)取代，但实务中仍然有大量因征收拆迁而引起纠纷的案件。本文用相关焦点案例分析征收问题的特点和纠纷存在的原因，再从法学界和实务界两方面提出相应对策与建议。
征收补偿；公共利益；私法救济
一、完善国有土地征收与补偿机制的意义
房屋作为民生之本，国有土地的征收和补偿问题便一直是学术界和实务界激烈讨论的话题。虽然2001年出台的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《旧条例》)被2011年颁布的《国有土地征收与补偿条例》(以下简称《新条例》)取代，《新条例》确实完善了《旧条例》在公共利益划分、征收程序的规范、征收纠纷的解决等机制，但过去十几年，拆迁、征地纠纷案一直占据了各大媒体的头版头条，显然征收纠纷仍是社会的焦点。
笔者认为，研究现存国有土地征收与补偿机制，有以下意义：
第一，能够深入的了解实务中“钉子户”、征地纠纷案等事件发生的客观原因。
第二，虽然相对于《旧条例》，《新条例》已经有了质的飞跃，但远远没有达到可以解决所有实务问题的程度，因此有必要对《新条例》进行完善。
第三，土地问题关系着群众的安身立命，是私人利益面对公共利益的让步，但是这种让步在《宪法》明确保护私有财产的同时，该怎幺让步，让多少，都急需明确。
第四，完善国有土地征收机制能够对集体土地机制的完善起借鉴作用，一套完整的土地征收体系的建立，有利于中国法治的发展和社会的稳定。
二、现存国有土地征收与补偿机制的不足
(一)《新条例》的位阶层级低
政府与开发商之间的利益链、开发商与拆迁人的民事合同携带政府强制威胁①使得在实务中政府，开发商，被拆迁人这三方利益难以平衡。因此在《新条例》的第12，13条中都直接说明了政府才是征收和赔偿的主体，弱化了开发商在征收程序中的地位，这也是符合《宪法》和《立法法》的原则的。但是《立法法》第8条第7款明确规定对非国有财产的征收、征用应当制定法律规范，《新条例》在法律效力位阶上是国务院颁布的条例，从制定主体上存在不合法的嫌疑。因此笔者认为，将国有土地征收与补偿上升到由人大及其常委会颁布是立法亟待解决的问题。
(二)征收补偿范围狭窄，补偿主体单一
2013年的范某案，山丹县拆迁纠纷等案，无不说明了征收补偿关系到的各方利益平衡问题最为关键，而且是矛盾最为突显之处。焦清扬将现在征收补偿纠纷矛盾的根源归结为我国在征收领域一直奉行的房地一体原则②，因此《新条例》颁布之前都是适当补偿，他认为将会向公平补偿原则方向转变。在实务中，政府的不公开行为，指导市场价格，往往使被征收房屋人获得的补偿少于应得的补偿。笔者认为我国应当根据征收补偿原则的发展规律，考虑到立法的超前性，将我国土地征收补偿的原则规定为合理补偿。《新条例》第2条仅将补偿主体限定为被征收人，补偿主体的单一还无法保护承租人的利益。《新条例》第17条规定了补偿范围，但是对违章建筑，预期收益等合理补偿却未作规定。
(三)公共利益界限仍模糊
公共利益的界限是征收合法性的前提也是保障基础，因此公共利益的界定是学术界的难题也是实务界一直想要规范的问题。《新条例》的第8条作出了列举式、概括性描述，针对列举的五项和《新条例》第9条的规范公共利益的机制问题，于鹏认为现存条例认定主体欠科学，认定环节程序缺失，规划与征收活动关系不明③。笔者认为于鹏仅对公共利益认定的程序发现了问题，但在其基础上还应看到公共利益的实体界限究竟是哪些。作为一个明确的概念，如果不划清一定的界限，在实务操作中政府的权力容易失衡。比如针对第5款中的危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建问题，笔者认为旧房改造并非都是为了公共利益，很多旧房的功能性尚且良好，居民也都生活习惯了，并不需要进行改造，但因此处规定，政府往往会一并征收。
(四)征收纠纷解决程中司法救济程序的漏洞
最后是解决纠纷的机制问题：渠道少，方式少，低效艰难一直是征收纠纷解决机制中存在的难题。④我国《行政诉讼法》确立的司法审查对象只审查具体行政行为的合法性，而房屋征收纠纷往往涉及的是征收决定的合理性问题，例如补偿安置问题。如果在补偿安置中，法院只审查决定的合法性问题，对实体性内容无法进行审查，那幺法院只能做出撤销原决定的裁决，不能解决征收关系中的实质内容，这反而增加了被征收人因起诉或上诉带来的困难程度和心理负担，扩大寻求救济的成本，不利于其得到有效的法律救济。
三、若干立法建议与对策
(一)废止《新条例》，颁布部门法
因为《新条例》涉嫌违反《立法法》第8条的规定，因此应当将其法律位阶上升到由人民代表大会及其常委会制定的法律，而不是国务院出台的行政条例。笔者认为未来的国有土地征收与补偿的规范性文件至少是一部完整的法律。现存的调整土地征收的法律法规实在是复杂凌乱，跨领域大而庞杂，急需一部专门且有效的法律出台规范土地征收问题。而关于《新条例》，笔者认为只是一个过渡时期，但距《新条例》的颁布已经六年有余，因土地征收问题带来的社会问题仍然存在，面临尚在转型期的城市，城中村地区的发展，新法的出台无疑是迫切的，其中务必要明确公开和监督两大基本原则。
(二)征收主体、征收范围扩大
《新条例》明确规定了国有土地上房屋征收补偿的主体为“房屋所有权人”，确定了征收关系的双方当事人为政府和所有权人。但对于承租人利益的保护缺失只字未提，承租人虽然不是征收关系的直接当事人，但因征收活动，承租人的利益势必会有所损失。根据《合同法》规定，出现政府征收的情形，属于不可抗力，出租人可因此免除责任。这更加加重了承租人的负担，且不符合公平原则。
《新条例》第17条第1款规定了房屋征收补偿的范围限定为三类：被征收房屋的价值；搬迁、临时安置的补偿；停产停业的损失。杨会和何莉苹认为应当将补偿范围扩大到违章建筑的补偿和预期收益。⑤但是建立在合理补偿原则的基础之上，只有这两项还是远远不够的。杨建顺提倡的“正当补偿”⑥：应对社区功能及自然环境价值的丧失，生活权补偿，精神损失补偿。笔者对生活权补偿和精神损失补偿持保留意见。因为这需要考量的因素太多，且无法通过有效的机制规范。用预期收益代替精神损失更为妥当，既考虑到居民离开原本生活圈可能造成的社交问题，也有实际操作性。
(三)公共利益的确定
首先是不能把基础建设笼统地归结为公共利益，否则就走了《旧条例》与其他法律冲突的老路。林来梵和陈丹认为公共利益由司法机关确认，而非行政机关，这样可以避免政府的暗箱操作以保持公平性⑦。但是杨建顺教授从行政权的优益性出发，认为在征收关系中，应当“裁执分离”的进行，即公共利益由行政机关作出。笔者认为征收决定作为政府的规划，本应考虑过执行性的可能，而让相对独立的司法机关参与评判，有利于保障在征收关系中属于弱势群体的被征收人的利益。司法机关在界定公共利益的同时，还应
考虑：受益对象标准，私益程度，公益效果标准，征收必要性标准与利润分配准则，这四个应同时考虑或建立评判标准体系。这样可以相对公平地保障征收决定确为公共所用。于鹏提到针对公共利益的确定，美国是司法审查模式，法国是行政审查模式，日本是单独认定模式，英国是一并审查模式：与我国相似但更重视公众参与。⑧所以问题的关键不在于界定的主体，而在于公众的参与状况，界定主体确定后，需要的是规制主体的公众参与机制。
(四)征收纠纷解决机制途径的多元
徐忠麟针对国有土地上房屋征收补偿纠纷的司法救济提出过三点建议：双向性构造的专门性诉讼规则(赋予征收部门起诉权)，行政附带民事诉讼，司法审查制度。⑨这三条建议确有存在的理论依据，但每一条建议都需要严格的司法独立性。在确定了征收的整套程序：城市征用规划和立项(公告征意，听证)——确定评估机制，完成价格评估——草签补偿协议——建立补偿安置专项资金——颁发征收许可证——实施征收后，相应的解决纠纷途径也不难得出。除了按照《新条例》第14条，对不服征收决定可提起复议和诉讼外，还应当明确行政复议或诉讼中征收与补偿决定应中止执行。信访渠道的畅通，民事纠纷的调解都可以用在征收纠纷的解决中。行政机关的出面还可以采用“圆桌会议”的方式，消除居民的抵触和害怕心理。因为在征收中，征收行为虽然是行政行为，但毕竟也是行政合同行为，双方也应遵守民法上的公平原则。
四、结语
除了要完善立法、征收纠纷诉讼解决机制外，信访、申诉、行政复议也应当在房屋拆迁纠纷解决中发挥作用。而且，应积极鼓励征收关系主体就补偿数额和安置方法进行和解和调解，倡导通过沟通、协商等方式积极稳妥地解决出现的分歧、矛盾和不同意见。
[ 注 释 ]
①冯玉军.权力、权利和利益的博弈[J].中国法学，2007(4).
②焦清扬.国有土地上房屋征收的立法透析与制度反思[J].河南财经政法大学学报，2016(1).
③于鹏，孔腾.公共利益认定程序之比较研究——以国有土地上房屋征收为例[J].国家行政学院学报，2014.
④韩璐.国有土地上房屋征收与补偿条例[J].政府与法治，2013.1.
⑤杨会，何莉苹.城市房屋拆迁补偿的实体完善——以<国有土地上房屋征收与补偿条例>为研究对象[J].内蒙古农业大学学报(社会科学版)，2011(5).
⑥杨建顺.土地征收中的利益均衡论[J].浙江社会科，2013(9).
⑦林来梵，陈丹.城市房屋拆迁中的公共利益界定——中美“钉子户”案件的比较[J].法学，2007.
⑧于鹏.公共利益认定程序之比较研究——以国有土地上房屋征收为例[J].国家行政学院学报，2014.2.
⑨徐忠麟.浅议国有土地上房屋征收补偿纠纷的司法救济[J].江西理工大学学报，2014，12(6).
[1]杨建顺.“拆迁”与权利实现的辩证关系[J].中国土地，2011：8-14.
[2]崔建远.房屋拆迁法律问题研究[M].北京：北京大学出版社，2009.
D
A
2095-4379-(2017)07-0155-02
周其威(1996-)，男，汉族，江苏宿迁人，江苏师范大学，法学本科生。
