林为口
浙江省文成县公证处，浙江 文成 325300
保全证据案例评析
林为口
浙江省文成县公证处，浙江 文成 325300
本文通过经典案例，具体阐明保全证据公证在预防纠纷、减少诉讼、依法维护社会公平、正义、法制和当事人合法权益方面所凸显的作用；也从公证实务操作的角度分析了办理保全证据公证所必须引起注意的相关问题，为指导办证提出了可操作性的意见。
证据；案例；保全；研究
一、案情简介
文成县某快餐店在与温州某公司的特许经营合同到期后，仍使用温州某公司的特许商标，并照样开门营业，温州某公司曾以发律师函的形式多次提醒文成县某快餐店停止该侵权行为，否则将被诉诸法院，但文成县某快餐店均置若罔闻。因温州某公司担心日后起诉至法院，针对文成某快餐店目前的侵权行为难以取证，故为了维护其自身合法权益，为了便于日后的侵权诉讼，便指派夏某向县公证处申请办理保全证据公证。县公证处指派两名公证员携同温州某公司的三名员工以未向侵权一方即文成县某快餐店表明身份的情况下，以普通消费者的身份，通过现场购买的方式取得侵权商品，最后将所购得商品的外包装进行封存和拍照。
但是，因为公证处缺乏办理此类公证的经验，在出具公证书时采取简单的结果式描述：“xxx于二0一二年一月x日，来到位于文成县大峃镇建设路A号店铺，购买了奥尔良烤腿堡1份、大薯条2份、至尊烤翅2份、香辣翅2份、大可乐1份、大芬达1份、蛋挞3份，并从该店铺当场取得流水号为00052833的电脑小票1张。”
二、事件发展
在出具保全证据公证书后，温州某公司将文成县某快餐店起诉到文成县人民法院，在庭审时，原被告双方针对公证保全证据展开了激烈的辩论，法院也认为，原告提供的公证书确实存在说服力不够的问题，公证书表述太过简洁，应该更为详尽，最好采取同步录音录像的方法，才能令涉嫌侵权的商户心服口服，最终法院在调取公证处卷宗后，结合卷宗内的材料，才认可了整个购买保全行为。
三、反思改进
本次公证保全案以及类似案例向公证人提出了一个深刻的反思课题，即如何防止和克服公证保全证据活动中简单化的操作方式，从实务层面而论，需要在两个方面一并加以完善和改进，一是完善和改进公证保全证据技能，二是完善和改进公证保全证据的法律产品。
(一)完善和改进公证保全证据技能
我处公证保全案初起波澜，主要原因之一在于公证人面对新型多变的保全证据实务缺乏有效的应对技能，对此，笔者从以下多个方面进行了深入反思：
1.公证员监督购物的基本情况表述不清
有的公证书是这样表述的：“根据《公证法》的规定，本公证员和公证员周某某及申请人委派的购买人员夏某于二0一二年一月x日来到位于文成县大峃镇建设路A号店铺，申请人委派的购买人员夏某在该店内购买了下列物品……。”
这段公证证词是想说明公证员来到建设路A号店铺监督购买人员的购买过程，但没有交代清楚几个基本的事实：①没交代清楚公证员来建设路A店铺做什幺？对购买过程是否全程监督、如何跟进没有表述；②实际购买人购物的当时情况是怎幺样的？支付了多少购买费用，购买行为中到底是什幺情况不清楚。其实公证员自己心里很清楚当时是怎幺一个情况，又或者在公证卷宗的工作记录中对如何监督有所记录，但在公证书中没有交代清楚。
2.公证员监督在何店铺购物没有表述清楚
实际上建设路A店铺是有店招牌的，显示为“Y”但是公证书中只表述为店铺没有具体写到店招牌，如果再把店招牌表述出来，诉讼时法官看的也清楚点，所以用“Y”来指示是明确的，不会产生歧义，只写门牌号，对该案件来讲，不够全面。
另外，买了这幺多东西是一次性购买，还是分开购买，没有表述清楚，尤其现场只取得流水号的电脑小票，购买人支付了多少钱，有无找零等细节问题均未明确，这些疑问在留存的公证卷宗中也几乎没有得到解决，卷宗中存放的现场工作记录几乎是与公证书内容一样的购物结论，没有任何关于公证实施监督活动的过程描述。
3.购物后，证物的固定、带回和拍照的过程缺乏公证监督
监督买到了相关物品获得了相关证据，公证活动刚刚完成了一半，对物品和相关证据的保全是连续的公证活动，不能中断，而有的公证书则只将监督的关注点放到了购买这一个活动上，对后面证物的取回、固定、交付监督未予足够的重视。比如在证物的送回方面，有的公证书是这样表述的：“随后，申请人的委托代理人将上述物品带回我处。由申请人的委托代理人将上述物品进行了拍照，取得照片x张。”这一表述不得不令人质疑：公证员哪里去了？证物是由购买人一人带回公证处的，中途没有人监督，物品有调换的可能性。公证的监督难道不是全程的？当事人给证物拍照时，公证员又哪里去了？整个购买过程到某一拍照行为完毕后戛然而止，公证员做了哪些工作没有交代。拍照后的物品公证员是如何加以固定的？是否对固定状态进行了拍照？物品保管有无交接手续？公证书给人的感觉似乎是公证员的工作只是去了一下购买现场，此外，公证员什幺也没做，这也导致了对公证证明结论提出疑义。
4.证物封存，交接作为证据保全的重要环节公证未予监督，公证书中欠缺应有的反映
公证实践中，当事人在公证人监督下提取的证物有的是由公证机构留下保管，多数则是在封存后交付当事人，公证机构在对证据保全后不再承担对证物的保管责任。无论证物最后由谁保管，对证物的封存、交接都是重要的保全程序，公证书应对证物封存与交接的情况给予具体描述。较完善的保全方法是对证物封存状况进行拍照，将相关照片和交接清单附在公证书后一并证明，以便于公证书使用人确定证物。
本次，购物保全公证在办理中大多是将购买的物品拍照后统一封存在包装箱内，并交申请人保管，但基本都没有将证物的封存、交接程序在公证书正文中予以描述，也没有提取相关证据予以证明，保全程序基本上是在对证物拍照后即完结，只是在公证书结论部分以“所购物品经我处加封后交申请人自行保管”一句给予简单交代，这一方面模糊了公证书正文过程描述与公证结论对相关证据进行证明的区别，另一方面也使得公证保全活动不完整，在证物脱离了公证处监管后要凭着公证书去找到原物没有了可直观对照的证据。
笔者认为应当从以下几点去做好保全证据公证：
第一，在办理证据保全公证时，公证员必须做到实时监督，要确保购买人和出卖人始终不离开自己的视线。
第二，现场购买所得的物品应该一直由公证员保管，直到物品被封，以防止中间被申请人调换。
第三，保全证据公证要求公证员要制作现场工作记录，该记录要详细、准确、完整，并与公证书中的内容保持一致，如果公证书中的内容大于现场工作记录，就可能会引起相对方的质疑，从而使公证书的效力大打折扣。
第四，公证书中应该尽量多些对店面及取得方式的详细描述，例如店面的布局，食品的包装，一般店面都会挂出营业执照，可以的话将执照拍照下来。
第五，公证员在购买过程中应多注意细节，例如出卖人是否穿工作服，是否佩戴胸牌，结账方式是现金还是刷卡，是否索要发票等等，并将这些细节记录在案。
第六，不仅是公证证词，公证人员的监督行为也应根据情况随时调整、改进。
(二)完善和改进公证保全证据的法律产品
公证保全证据活动形成的最终法律产品是保全证据公证书。笔者，在总结原来证词过于简洁和本案并不特别成功的经验教训下，试着重新为该案计划全新的公证书样式，以便日后办理类似案件做参考，正文如下：
申请人温州某公司的委托代理人夏某于二〇一二年一月x日来到我处，称文成县某快餐店涉嫌侵犯申请人对“Y”商标的专用权，为维护其自身合法权益，申请对Y文成餐厅使用“Y”商标的事宜及申请人单位职工前往Y文成餐厅购买侵权产品的行为进行保全证据。
根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的有关规定，本公证员和公证人员周某某、申请人的委托代理人夏某于二〇一二年一月X日来到位于浙江省文成县大峃镇建设路A号Y餐厅，该店铺门面显示为“Y”。在本公证员和公证人员周某某的监督下，由公证人员周某某在该店铺门口利用我处指定的索尼照相机拍照取得照片5张。然后夏某以普通消费者的身份进入该店铺，在本公证员和公证人员周某某的监督下，在该店铺内购买奥尔良烤腿堡1份、大薯条2份、至尊烤翅2份、香辣翅2份、大可乐1份、大芬达1份、蛋挞3份，并从该店铺当场取得流水号为00052833的电脑小票1张。周某某利用上述照相机对整个购买过程进行拍照，取得照片7张。
购买行为结束后，本公证员与申请人的委托代理人夏某对所购食品的包装：Y4号纸袋4个、中薯盒2个、两只装蛋挞盒1个、Y汉堡包装纸1张、Y炸鸡酱2袋、Y番茄酱3包、Y16安士饮料杯2个装入一纸盒，并进行封存；本公证员、公证人员周某某、申请人的委托代理人夏某在封存处签名确认。周某某利用上述照相机对整个封存过程进行拍照，取得照片5张。
兹证明与本公证书相粘连的照片17张系周某某在保全现场拍照所得，与拍照实际情况相符；封存物交由申请人的委托代理人夏某保管。
总之，我们应当摒弃以往某些同类公证证书存在的公证保全内容和步骤的记载过于简单、证据指向不明的弊端，将公证文书做成一个法律产品，受到社会公众认可。更为重要的是，在完善与改进公证执业技能和公证保全证据法律产品的同时，公证人作为法律职业人的价值也开始得以体现。
[1]郭倩云.论保全证据公证研究[J].法制与社会，2017(05).
[2]仝云霞.保全证据公证实务操作中应注意的问题[J].山西省政法管理干部学院学报，2016(02).
[3]邱松华.保全证据公证的探讨[J].企业导报，2016(05).
D
A
2095-4379-(2017)14-0150-02
林为口(1982-)，男，浙江苍南人，毕业于西南政法大学，就职于浙江省文成县公证处，一直从事于公证工作，擅长于民事类公证的研究和办理。
