杨 磊
天津市南开区人民检察院，天津 300100
浅析招收公务员、学生徇私舞弊罪中的“徇私”
杨 磊
天津市南开区人民检察院，天津 300100
招收公务员、学生徇私舞弊罪中的“徇私”，应当理解为该罪的犯罪构成要素，且“徇私”应当理解为不仅仅包括自然人个人之间的私情或私利，也包含集体、团体、单位之私。
徇私；犯罪构成；司法实践
我国刑法第九章渎职犯罪中第四百一十八条虽然明确规定了招收公务员、学生徇私舞弊罪，但由于徇私舞弊型渎职犯罪关于“徇私”的认定，在理论界本来就有较大的争议，在司法实践中原来也存在诸多的疑惑和困难，最高人民法院和最高人民检察院对“徇私”的规定也不尽相同①，加之社会的不断发展，教育、就业的压力也越来越大，在司法实务中，一线侦查人员面对招收公务员、学生过程中各种各样与时俱进的徇私舞弊手段和行为，在认定此罪时便有了更多的困惑。因为对种种“徇私”的准确定位，不仅仅直接关系到定罪中的罪与非罪、此罪与彼罪等定性问题，还和量刑有着直接的关系。因此，为了更好的惩治该种犯罪，笔者立足于司法实践从该罪“徇私”的内涵、属性入手，浅谈一下自己的认识，得出结论并提出相应的建议。
一、“徇私”的内涵
从理论界到实践中，并观上述最高人民法院和最高人民检察院的解释，关于“徇私”的内涵的争议焦点主要在于“私”的界定。一种观点认为“私”应当是自然人个人之间的私情或私利，不包含集体、团体、单位之私。这种观点的理由强调从文义解释入手，依据《现代汉语词典》的名词解释，认为法条中的“私”若包含集体、团体、单位之私，就不符合刑法用语的逻辑；这种观点还强调运用体系解释来支持自己的观点，理由是“私”若包含集体、团体、单位之私那幺就与刑法第一百六十九条的规定的罪名在法理上相互矛盾。
与之相对的是另一种观点，认为“私”不仅仅包括自然人个人之间的私情或私利，也包含集体、团体、单位之私。本文同意这种观点。理由如下：首先，犯罪的本质是具有法益侵害性，各种具体规定的徇私舞弊型渎职犯罪，最终不管是为了徇个人之私还是集体、团体、单位之私，都侵害了刑法所保护的法益，具体到本罪中，就是侵害国家机关工作人员在履行招收公务员、学生工作中的公正、客观性，侵害了社会大众对国家机关权威性的信赖心理，所以说，徇个人之私还是集体、团体、单位之私，对最终法益被侵害并没有影响；其次，任何事物都应该运用辩证法的角度去看待，所谓的公私分明，“公”和“私”是一个相对来说的概念，都是通过比较得出的谁是“公”和“私”，于集体、团体、单位而言，自然人个人是“私”的概念，于国家而言，集体、团体、单位又是一个“私”的概念，所以，从文义解释的角度看也并不必然否认“私”包含集体、团体、单位之私；再次，从体系解释的角度来说，不管是我国刑法第一百六十九条还是最高法关于上述注释一的规定，如果只将徇私界定为个人之私，那幺必然导致大量存在的以为单位谋利为名实则为自己谋利的渎职行为不符合犯罪构成，不能被依法惩处，不符合立法中设置这些特殊渎职罪名的立法精神。
二、“徇私”的属性
纵观理论界和实务中，徇私舞弊型渎职犯罪中，“徇私”的法律属性这个问题又是一个老生常谈的争议焦点，具体到招收公务员、学生徇私舞弊罪中，厘清了“徇私”的内涵后，还需进一步明确“徇私”是否是招收公务员、学生徇私舞弊罪的构成要件的要素？又进一步是属于客观方面还是主观方面的构成要件？总的来说，理论界主要有以下几种观点：
一是行为说，认为“徇私”的属性排除刑法第三百九十七条之规定，徇私舞弊是加重情节，其余“徇私”的属性是犯罪构成的客观方面。但同时有学者指出行为说的一大缺陷，即作为犯罪构成的客观方面，徇私舞弊型渎职犯罪可能会把贿赂犯罪概括在内，轻罪如果包含了重罪，就是不可取的了。二是目的说，认为“徇私”的属性是相关行为人的犯罪目的，不影响定罪，但是对量刑有着重要的影响。同时该观点强调所有的徇私舞弊型渎职犯罪都是出于直接的犯罪故意。三是动机说，认为“徇私”的属性是相关行为人的犯罪动机，不属于犯罪构成的要素。这种观点强调“徇私”是一种内在主观的心理状态，具有隐蔽性和相当的不确定性，是一种驱使犯罪行为的动力因素，并且“徇私”也是在行为人开始犯罪活动之前形成。四是动机和目的说，该观点强调“徇私”既是徇私舞弊型渎职犯罪构成要件的主观方面，又是这类犯罪构成的客观方面，具有主、客观双重属性。
综上所述，本文的观点是在徇私舞弊型渎职犯罪中，“徇私”的属性既是犯罪构成的主观方面也是犯罪构成的客观方面，换言之，具体到招收公务员、学生徇私舞弊罪中，徇私舞弊是该罪的犯罪构成，且具有主、客观双重属性。理由是：首先，我国作为大陆法系国家，在刑法条文中对罪状的描述，不仅是对具体罪名的犯罪构成和量刑的类型化归纳，也是将罪状的功能在惜字如金的法条中发挥出来。虽然不排除一些具体的法条中罪状的描述是起到语感的作用，但本文所要讨论的罪名中，徇私舞弊显然不属于起语感作用的描述；其次，我国刑法的基本原则之一是罪刑法定原则，坚持“徇私”是徇私舞弊型渎职犯罪的犯罪构成要素，才能不违和罪刑法定的立法精神；最后，徇私舞弊不论是从理论上的解释，还是从司法实践的角度看，在体现出行为人主观的心理状态即犯罪故意的同时，也概括表达了行为人为实现主观故意所实施的具体行为。因此，本文将“徇私”认定为徇私舞弊型渎职犯罪的构成要件，并且同时属于犯罪构成的主观方面和客观方面。
三、司法实践中“徇私”的认定及建议
通过本文前两部分的分析，作为检察机关的一名侦查人员，在司法实践中，在办理徇私舞弊型渎职犯罪时，具体到认定招收公务员、学生徇私舞弊罪中“徇私”的案件，可以从以下几个方面来入手：
首先，从“为谁徇私”的角度来说，招收公务员、学生徇私舞弊罪中的“徇私”，应当理解为不仅仅包括自然人个人之间的私情或私利，也包含集体、团体、单位之私。
其次，从“徇什幺私”的角度来说，既然上文明确将“徇私”认定为徇私舞弊型渎职犯罪的构成要件，并且同时属于犯罪构成的主观方面和客观方面，那幺就得有一个证明的标准，换言之，“徇私”在徇私舞弊型渎职犯罪存在“可证性”比较小的通病下，这些私情、私利需以什幺形式出现、从证据的法律角度看侦查人员需取得证明力到何种程度的证据？本文认为，私情既包括积极方面的情感，诸如为徇亲情、友情、爱情等正面积极寻求的感情因素，也包括消极方面的情感，诸如排挤、报复、泄愤等负面的感情因素；私利也不能仅仅理解为一定的金钱、物质利益，也包括非金钱、物质利益，诸如政治利益中的入党、职务升迁、岗位调动等，荣誉、名誉、就业、入学等非金钱、物质利益，且私利不仅包括眼前的各种利益，还应当包含未来的一些可期待利益。当然，本文只是采取了列举式的方法罗列了一些司法实践中可能会遇到的，可以算是行为人获利的因素，当然不包含证明标准的所有情况。
最后，基于最高人民法院和最高人民检察院尚且不统一的规定，本文从立法的角度建议，可以通过司法解释的形式明确“徇私”的范围，出台具有指导意义的“徇私”证明标准，在避免理论界争论的同时，明晰司法实践中一线办案人员的困惑，增强实践的可操作性，既能够打击徇私舞弊型渎职犯罪，也能保证在就业、入学压力越来越大的当前社会，招收的公务员、学生都是通过公平公正的途径，竞争后择优录取，扬社会正气，净校园风气。
[注释]
①法[2003]167号文件<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>第六章第四条关于“询私”的规定明确地将徇私界定为个人之私；高检发研字[1999]10号文件<关于人民检察院直接受理立案侦査案件立案标准的规定(试行)>第二部分第十项解决了徇私是否包含询单位之私.其中规定"直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的，应予立案”，非常明确地界定了徇私应当包含单位之私.
[1]张娇.招收学生、公务员徇私舞弊罪立法研究[D].甘肃政法学院，2014.
[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2011.
[3]余凯冰.简析渎职罪中“徇私”的涵义、地位与性质[J].法制与社会，2008(3).
[4]王俊鸽.浅议渎职犯罪中的“徇私”[J].法制与经济，2012(3).
D924.3
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：2095-4379-(2017)26-0136-02
杨磊，男，天津市南开区人民检察院，干警。
