律师在刑事辩护中的调查取证策略及救济途径研究

胡居彦

安徽省宿州市灵璧县法律援助中心，安徽灵璧 234200

胡居彦

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律师在刑事辩护中的调查取证权，是法律赋予的权利。但律师在调查取证权行使过程中存在着一定的风险，并且现行法律对律师的调查取证权保护存在不足，客观上又存在着控辩双方在刑事诉讼中的地位不平等现象，从而影响律师在刑事辩护中调查取证的积极性，因此律师在调查取证过程中要注意策略。

刑事辩护；调查取证权；应对策略；救济途径

一、调查取证权的内涵和局限

(一)调查取证权的内涵

律师在刑事辩护当中的调查取证权，根据取证的方式不同，包括自行调查取证权和申请调查取证权。自行调查取证权，是指律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，或者经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。申请调查取证权，是指申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。另外，在司法实践中，可能存在公安机关收集到某些证据但未依法全部移送检察机关、检察机关存在向人民法院也可能选择性移送案件材料的情形，律师也可以依法申请调取。

(二)律师调查取证权在当前司法实务中的局限

1.调查取证权本质上不具有司法强制性质。我国法律虽然明确地赋予了律师调查取证权，但这种权利不具有司法强制性质，其本源是自我辩护的权利，是公民基本权利的延伸。所以律师的调查取证普遍存在难度，取证过程困难重重。

2.当前诉讼职能模式的禁锢。我国公安、司法机关的主要职能还是惩罚犯罪，代表的是公权力，在刑事诉讼中可以依靠司法强制力收集各种证据。相比之下，律师和犯罪嫌疑人、被告人往往显得弱势与被动。证据为整个诉讼的基石，审查起诉、律师辩护、法院裁判的形成都必须建立在依法收集并核实证据的基础上。公诉机关、辩护律师的法律行为都是围绕诉讼证据而展开的。律师依据法定职责和职业道德，收集的证据必然是证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据，若这些证据被采纳，可能会导致公权力机关及办案人员因办错案而受到一系列的追责。在实体法律上，《刑法》第306条还专门对律师毁灭证据、伪造证据、妨碍作证作出了规定，以此来限制规范律师取证过程的行为。在程序法上，在审查起诉阶段有两次退回补充侦查的程序，在法庭审判期间也可以有两次延期审理补充侦查的程序。这为公权力机关对抗律师调取的证据提供了广阔的空间，而这对于律师而言非常危险。

3.律师该项权利实现方式受限。律师在自行调查取证时，需征得单位和个人的同意；在向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证时，还需经人民检察院或者人民法院许可。当前辩护律师的工作有时不被理解和接受，辩护律师甚至被认为是犯罪份子的帮凶。有的人则持“多一事不如少一事”的态度抵制律师的调查；有的人则已经向侦查机关作过陈述，与所陈述的证言可能有所出入，出于各方面原因不愿再次作证。人民检察院或者人民法院在面对律师申请调查取证时，可能认为现有的证据线索不够充分，无法确定有无新证据，因而消极对待律师的申请。

4.律师调查取证权保障性措施缺乏。虽然在侦查阶段，律师有了辩护人的身份，法律扩大了律师调查权的规定，但无论是新刑事诉讼法还是司法解释都没有给出相应的保障性措施，律师调查取证权行使面临的风险缺乏救济。

5.强制证人出庭作证取决于法院。根据最高人民法院《刑诉法司法解释》第208条规定：“强制证人出庭的，应当由院长签发强制出庭令。”单方面规定如果法院强制证人出庭，由院长签发强制出庭令，但不是律师申请某个证人出庭可以签发出庭令，不能解决根本问题。

二、调查取证的策略

律师在调查取证时一定要有风险意识和自我保护观念，避免正当、合法的取证行为遭到证人及当事人的诬陷或者司法机关的追责，特别要注意以下事项：

(一)侦查阶段调查取证需谨慎

根据刑事诉讼法规定，侦查阶段除了在审查批捕环节律师享有调查权外，律师还可搜集三种关键无罪证据：即被告人不在犯罪现场的证据；被告人没有达到法定刑事责任年龄的证据；属于依法不负刑事责任的精神病人的证据。除了三种证据之外，律师在侦查阶段对其他证据有无调查取证权，目前仍存在争议，部分侦查机关反感律师调查取证，认为律师在影响其办案，甚至不惜动用公权力干扰、阻碍甚至追责。因此，律师在此阶段调查取证要格外小心。

(二)律师调查取证要与委托方、被害人方保持距离

律师应当独立、公证调查取证，避免让委托方参与调查取证，禁止犯罪嫌疑人、被告人及其家属陪同参与调查取证，并对调取的证据做好保密工作。律师不应教唆、诱导委托方去向被害方、证人取证。至于委托方获取证据后要求律师代为提交的，律师需要制作询问笔录并告知权利、义务。

(三)律师不得代为起草证词、不得诱导性询问证人

很多案件的证人以“不知道该怎样说有利”为由要求律师提醒或要求律师代为起草、打印证言，证人只负责签字。这样做风险极大。一旦司法机关进行核实，证人极易将不利的法律后果归责于律师。

(四)律师调查取证需要积极规范取证过程

律师在调查取证过程中，可以全程录音录像，也可以邀请见证人见证，甚至可以采取公证的方式固定证据。这样做虽然可能会增加诉讼成本、耗时耗力，但对于维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权益和其他合法权益极为重要的。

(五)律师要积极申请证人出庭作证

很多证人已经在侦查阶段接受过询问，事后想作出不同的证言。对于此类证人律师只能要求其出庭作证，否则，律师再次通过询问获得言词证据不仅不能得到法院的支持，还会招来执业风险。有些证人的证言对案件的定罪量刑具有重要作用，律师确信其在法庭上会作出对被告人有利的证言时，庭前最好不要进行询问，申请其出庭作证可增加证言的可信性。

(六)律师要及时停止不利与犯罪嫌疑人、被告人证据的调查

律师在调查取证时若发现可能搜集到的证据反而不利于犯罪嫌疑人、被告人，应当立刻停止调查，防止陷入遵守职业道德和查明事实真相的两难处境。

三、完善律师在刑事辩护中调查取证中救济途径的建议

(一)建议国家应全面推进依法治国方针，加大普法力度，使公民树立牢固的法治理念。正确宣传律师为犯罪嫌疑人辩护是为了审判的公平、客观，要让社会公众充分认识辩护律师的职责，尊重辩护律师的工作。

(二)加强对公权力执法的监督，特别是防范公权力“秋后算账”的做法。修改或者废除《刑法》第306条的规定，明确律师具有刑事辩护豁免权，消除辩护律师的执业风险，解除辩护律师的思想负担，提高律师调查取证的积极性。

(三)确定律师调查取证权的立法统一化。在侦查阶段，通过立法保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师与侦查人员在调查取证上拥有的平等机会；在审判阶段，推进以审判为中心诉讼模式，完善证人、鉴定人等出庭制度。

四、结语

总而言之，律师在刑事辩护当中的调查取证是律师能否进行有效辩护的重要手段，也是维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障。针对国家法律中刑事辩护的现状，只有不断的完善法律法规，才能使律师能够更加顺利的去完成刑事辩护工作，创造公平公正的司法环境。望此文可以对律师在刑事辩护当中的调查取证及救济策略起到一定的参考作用。

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D926.5

2095-4379-(2017)30-0175-02

胡居彦(1973-)，男，汉族，安徽宿州人，本科，安徽省宿州市灵璧县法律援助中心，三级律师，研究方向：刑事辩护和合同纠纷。