高雨阳 郑佳芝
湖北中医药大学，湖北 武汉 430065
一、寻衅滋事罪的现行困境
在《刑法修正案(八)》中，立法者进一步丰富了寻衅滋事罪的行为方式内容，进而增强了模糊性和开放性。在司法实践中对此罪与彼罪，犯罪与非罪界定不清，致使越来越多的违法犯罪行为被不当归入本罪。因之，寻衅滋事罪一步步走向口袋化。
寻衅滋事罪的现行困境即立法文本上的模糊性和开放性，司法适用上的选择性和随意性，导致其沦为“口袋罪”的宿命。轰动一时的“假和尚把妹案”和“温岭虐童案”将其的“口袋性”展现得一览无余。
二、寻衅滋事罪存在的价值和意义
正因为从立法到司法中的诸多弊端，近年来法律各界对于寻衅滋事罪的存废修之争从未止歇。主张废除派多从其立法上的缺陷和司法中的困境双重路径来质疑寻衅滋事罪的正当性与合理性，与之相对，也有人表明了保留寻衅滋事罪的立场。有学者表示，理论的争议只是说明了此罪的疑难，实务的混乱不能采用“废止法”，建议发布司法解释来增强此罪的可操作性。
对寻衅滋事罪，需要我们运用历史的、辩证的、发展的眼光来看待。任何事物都有其产生、发展和消亡的过程，就现阶段而言，寻衅滋事罪还有其存在的价值和意义，试图短时间内一劳永逸地消除刑法中“口袋罪”只是一种幻想。
(一)立法之隐性需求
寻衅滋事罪从流氓罪脱胎而来，从1979年刑法中的“大口袋”变为1997年刑法中的“小口袋”，本身即反映出其进步性和不断发展的过程。至于我国为什幺在1997年的刑法保留该罪的寻衅滋事部分，很大程度上源于立法的隐性需求。
1979年刑法制定之时，正值社会变革时期，立法者提出“宜粗不宜细”原则。而在1997年新刑法的制定中，仍然规定了寻衅滋事罪作为兜底犯罪，只是覆盖范围有所缩小，在立法文本上采用列举式和不确定概念，而无空白罪状和兜底条款。使执法者有一个可供把握的空间，解决了一批有重大社会危害而立法者在立法时难以想到却急需解决的具体问题。
(二)司法之潜在市场
如果在1997年《刑法》中未规定寻衅滋事罪，那幺我们的司法机关在遇到诸如“随意殴打他人，情节恶劣”、“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣”等行为如何处理呢？一种方法是用相关的行政法规予以处置，但其最多只能进行短期拘留。另一种方法则是对于法无明文规定的行为，按照刑法中最相类似的条文加以处置。这无疑违背了罪刑法定原则。因此，对寻衅滋事罪的适用，在司法上有极大的潜在市场。
三、寻衅滋事罪困境的应对路径
鉴于多方面因素，消除寻衅滋事罪的口袋化不是一蹴而就的。就目前而言，我们能够做到而且迫切需要做到的，就是避免寻衅滋事罪的小范围膨胀，收紧这个“口袋”。而这需要在立法理念和立法技术以及司法理念和司法技术等诸多方面综合推进。
(一)立法方面
1.严格贯彻刑法的谦抑性理念
刑法是法律的最后一道防线。这就要求刑法不能像民法那样过多地介入社会生活，而应当本能的保持“谦逊”。将寻衅滋事罪的定性要素准确界定，明确划定其与违反《治安管理处罚法》的普通违法行为之间的界限。
2.强化法律的明确性原则
本罪中的众多语词随意性较大，显得极其不明确，如“随意”“情节恶劣”“强拿硬要”等，规定极其模糊而又无相关解释。应当尽快出台立法解释或以修正案的形式，以增加寻衅滋事罪的明确性。
3.强化罪行相适应原则
从司法实践来说，本罪三年以上五年以下有期徒刑的适用率极低，绝大部分案件都通过三年以下有期徒刑进行了解决，事实上三年以上五年以下有期徒刑已经虚置，因此立法应相应调整量刑幅度和增减法定刑。
4.逐步完善罪名设置体系
一方面适用罪名“简括性”原则，即罪名表述要简明扼要，高度概括，既能反应具体犯罪的本质属性，又简单明了，通俗易懂。另一方面清理和摒弃刑法罪名中重复交叉等部分，使之成为一个既疏而不漏，又不重复啰嗦的刑法罪名体系，有效约束司法机关随意套用口袋罪名。
(二)司法方面
1.司法审判严格遵守罪刑法定原则
司法机关在司法审判过程中必须正确认定犯罪和判处刑罚。对于刑法关于寻衅滋事罪的相关明文规定，司法机关必须以事实为依据，以法律为准绳，认真把握其本质特征和犯罪构成的具体要件。
2.司法解释严格践行法律保留原则
鉴于现行《刑法》对本罪规定不够具体明确，最高法院可以通过总结司法实践出台相应的司法解释，指导具体的定罪量刑活动，弥补立法的不足，去除一些罪与非罪，此罪与彼罪问题的界定上存在着的隐形操作空间。但司法解释不能超越其应有的权限，不能违反立法的真实意图。
[ 参 考 文 献 ]
[1]江国华，梅扬.论“口袋罪”的治理-以寻衅滋事罪为例[J].桂滇论丛，2014(3).
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[3]于志刚.口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路[J].法学家，2013(3).
