宋一楠
江南大学法学院，江苏 无锡 214000
一、对新《反不正当竞争法》第十二条的解读
新法第十二条第一款规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。”第二款规定列出：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，包括：
(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转的行为
数据时代，用户流量对互联网企业的价值起着决定性作用，不少经营者为傍流量，试图在一些知名网页、软件中插入自己的信息。这种目的通常通过经提供网络产品或服务的其他经营者同意，购买广告达到，但也有一些经营者未经提供者同意，在其网络产品或服务中擅自插入自己的链接。这种行为一方面让用户误以为这是被插入产品经营者所为，可能致使用户对其的服务评价降低，进而贬抑其商业价值。另一方面也影响用户体验，侵犯了用户的合法权益，故构成不正当竞争。
(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为
互联网市场中，即便两个经营者所经营的业务不同，也可能构成竞争关系，或是因某些原因互相排挤，或是一方经营者企图通过对他方网络产品或服务的贬损获利。这时产生的竞争行为中，一方往往通过引导用户去修改、关闭、卸载他方的网络产品或服务，以期在竞争中获得优势地位。引导的手段是多样的，可以是误导、欺骗，发布关于对方产品或服务的虚假或引人误解的信息，也可以是强迫，利用某种流氓软件强行达到目的。
(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容的行为
实施不兼容行为，是指一方经营者出于某种目的，使另一方网络产品或服务的用户无法使用被实施不兼容的他方网络产品或服务的情形。而所谓的“恶意”，一般认定为是违反本法第二条诚实信用原则和商业道德要求的主观态度。市场经济中，是否与他人产品或者服务兼容，通常属于自由竞争的结果，而决定是否兼容，也是经营者出于利益最大化的自愿选择。如2010年的“3Q”大战，腾讯QQ对360软件实施不兼容。但不兼容行为是否构成本法所规定的不正当竞争，最重要的依据是经营者是否存在“恶意”。
(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为
此为兜底性条款，规范经营者实施的其他妨碍、破坏他方合法网络产品或服务的行为，在此不再赘述。
二、新法第十二条修订的意义及存在的问题
法律条文的创制虽然可能从无到有，但不会无中生有。新法的修订，对新经济形势下互联网行业中的一些不规范行为作出了类型化的尝试，有利于解决网络不正当竞争无法可依的问题。一个有效运作的法律制度需要大量不断变化的具体知识，我们要建立法治，就是要建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期。新法在融合互联网时代新思想的基础上，为其中的竞争行为提供了一种大致确定的“预期”，为促进互联网经济健康发展提供了坚实的法律保障。
但同时，新法第十二条是全新的，之前未经实践的检验，容易与现实脱节，主要存在着以下问题：
(一)某些条款的用词和设置不够严谨
新法第十二条第二款第三项：“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”第一，“恶意”的用词存在问题，是否恶意难以界定，上文讲到以诚实信用原则和商业道德标准去加以界定，但这其实是又取决于法官的自由裁量权，与旧法无异。第二，经营者实施不兼容的行为实际上与该款第二项规定之一的“强迫用户卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”行为相类似，目的都是为了鼓励用户不使用他方产品或服务，设置有重合部分。
(二)互联网行业发展较快，条款易过时
立法面临的一个难题是如何处理条款抽象和具体之间的关系。如果归纳得过于抽象，成为原则性规定，除具有宣示意义外，没有太多的实际操作意义。[1]而如果制定得过于具体，又容易因实际情况的变化而不再具有普适性。新法就可能存在类型化过于具体的问题。新法第十二条使用了“插入链接”“目标跳转”“关闭”“卸载”“不兼容”等网络专业术语，符合当前的需求，但互联网络技术发展日新月异，一旦这些术语被更新，立法机关就会面临再次修法的问题，不利于实现法律的稳定性。[2]同样，第十二条规定的行为也是，可以明显看出是在总结了近年来一些典型不正当竞争案例的基础上撰写的，但这些案例是否具有足够的代表性和普遍性，仍是存疑的。一旦互联网领域的商业和行为模式发生变化，这些规定可能就不再具有普适意义。
