安艳宾
国信信扬律师事务所，广东 广州 510620
我国实行的是优先保护注册商标的制度。一般情况下，商标只有在通过申请、审查程序正式注册后，才能获得我国商标法的保护，通过这种制度设计，可以推动社会形成对商标权益的重视，并有利于快速形成权利清晰、形式规范的商标体系。国外一些法域如美国，实行的是优先保护在先使用的商标制度，这种制度下，更看重对商标实际使用者的权益保护。制度的不同选择，是各国顺应本国经济、社会发展现状而制定、取舍的。但随着经济结构、经济利益渐趋复杂化，在各种商标权利、利益的需求冲突面前，诸如“王老吉”、“IPAD”等商标纠纷案，使我国现行商标制度的公平性面临着很大的压力与挑战。本文试就在商标权人与商标实际使用人不同一的情况下带来的法律问题及其解决思路，进行探讨和论述。
一、商标价值的来源及价值体现
商标是人为设计出来的一种产品识别符号，由文字、图形、字母、数字、颜色、声音等要素(在有些国家和地区，还包括气味，香港即是如此)中的一个或多个要素组合而成，其主要用于区别商品或服务的来源。商标作为企业产品的识别标志，又同时能够凝聚、承载人们对特定商品在性能、质量、服务品质和企业形象等方面的认知，因而市场对某个特定商标的认知与认可程度，就综合体现了该商标所对应的产品及其所属企业的市场声誉乃至行业荣誉。通过商标可以让人联想到其所对应的不同产品的诸多综合信息，包括产品品质、定位、知名度、认可度及其所属商家的市场信誉，从而使人们通过商标能够快速选取适合自己需求及价格承受能力的商品。商标的这种商品来源区别功能、商誉承载功能，使得商标具有了无形的价值，这种价值虽然无形，却可进行利益估量从而使其具象化。
由此可见，商标的价值来源于两个方面。其一是商标本身的价值，这体现于商标的自身属性，即其“可识别性”①，商标设计在艺术审美价值或技术创新价值方面并无要求，它只要符合基本的感官美感(包括视觉、触觉乃至嗅觉和听觉)，商标形象与产品本身的关联度和契合度不会有明显冲突即可，因此一般情况下，商标的设计本身并不会为商标带来较大价值。另外，若是注册商标，还涉及到为商标注册而投入的资金、人力和时间等成本所对应的价值。其二是商标在使用、运营过程中形成并附加在该商标上的价值，它表现为特定商标符号所承载的市场对相应产品的认知与认可信息，可以为该产品带来一定销量，从而为企业带来经济价值。这种附着于商标之上的产品具体认知与认可情况，取决于企业能否通过优质的产品性能、质量和完善的配套服务建立商标品牌形象，并通过企业对产品标识的宣传与维护，包括各种形式的广告宣传，社会公益活动的参与，企业文化及产品文化的传播，赢得消费心理，从而开拓并保持市场占有率。
在市场上，商标设计和商标注册的成本一般都在几千元范围内，甚至不到一千元，上万元的商标设计费已不多见，全球最昂贵的商标设计，可能要数美国美孚石油公司的“埃索克”商标设计案例了。美孚公司为更新“埃索”石油商标，聘请、咨询了语言学、社会学、心理学、统计学等多方面的专家，耗时五年，调查了55个国家的语言，设计了1万多个商标，最后选中了“埃索克”商标。该商标的设计耗费了1.2亿美元，②这个数字已经是一看到就让人瞠目结舌的商标设计个案，商标设计费用在千万、百万货币级别的案例都很少。而产品品牌的广告宣传、媒体活动等支出，动辄以百万、千万计，几个亿的广告推广宣传费用、公益活动费用的案例，数不胜数。而且这种对商标品牌形象的建立与维护投入，是长期的、持续的，累计可达几十亿、上百亿广告宣传投入的公司，在国内也不鲜见。
商标的主要价值体现在于，它能引导人们的消费选择。具有良好市场声誉的商标，能够吸引消费选择，扩大并维护产品的市场份额，从而为企业带来巨大的商业利益。如果一件商标得到很高的市场评估价值，绝不是因为该商标的艺术设计具有很高的价值，而必然在于企业对该商标及其所贴附产品的大力投入、精心运营得到市场的广泛认知与认可，从而体现到该商标上的品牌价值。③这一价值对该商标而言，是一种在形式上的商标形成之后，因对商标符号的使用、运营行为使得商誉在商标符号上累积而产生的价值。如果商标实际使用人、运营方与商标所有人不同一，则这种由商誉累积带来的后期增值利益，相较于于商标原有的自身价值，可看作是在财产权上的添附价值或添附利益。
二、因商标使用、运营而产生的商标添附利益的保护
前述添附价值往往是基于商标的自身特性而在商标的用益过程中产生的，该价值部分的创造，理应归功于商标使用人，更确切地说，应归功于使用和运营该商标品牌的一方。在商标权人和商标主要价值创造者之间产生利益冲突时，是否应当以及如何对后者的利益进行保护，就成为考验我国现行商标法律理论智慧的难题。
(一)从商标法律追求的基本价值看商标添附利益保护的必要性
自由、公平、正义、秩序、效率是社会发展进步所追求的基本价值。一个社会既有的各种制度，都是围绕这些价值而设定的，不同的制度都有一定的价值倾向。但任何一种制度的设定，都需要对各项基本价值予以平衡，在其追求的主要价值之外，都不能完全对其它价值意义弃之不顾，比如刑事追究制度追求的主要是公平正义和社会管理的秩序，但它又不能以牺牲合法的自由为前提，要保护公民成员所应有的基本自由，甚至还要求具有一定的效率④，西方法谚有云：“迟来的正义不是正义”，没有效率、久拖不决的刑事责任追究，是对施害者的纵容、对受害者的持续伤害。
商标制度也不例外。商标制度所追求的价值主要是经济活动的秩序、效率与公平，即通过提倡和保护为特定商品或服务固定地搭配某个商标符号这一社会行为，使公众将社会中的一类商品或服务分成各个相互竞争的符号，以督促每个符号所属的单位在从事经济活动时都遵循一定的竞争秩序，诚信经营，并通过优胜劣汰的市场经济规律，实现社会发展的效率。在市场上，具有相同功能的商品，往往是由多个不同的生产厂商提供的，商标就构成它们之间的主要区别符号。消费者根据其对不同商标的商品或服务的认知，快速地挑选到适合自己需求和承受能力的商品。同时，企业通过对特定商品或服务进行质量控制，并提升服务水平，宣传产品文化，借以建立并维护相应的商标品牌形象，使得该商标品牌所对应的产品深入人心，从而赢得声誉，就会使该产品销量得到稳定提升，商标作为产品商誉的承载，其价值也水涨船高。而若企业只顾追求短期利润，产品粗制滥造，质量低劣，配套服务更被置之不理，其产品在业内必然会声名狼藉，更毫无商标的品牌形象可言。这样的企业，不能建立起可以吸引消费的商誉，在激烈的市场竞争中，难有持久作为，商标价值无以增值，甚至企业终究难逃被淘汰或被兼并的命运。
在秩序与效率价值之外，商标制度的设定又不能不顾及社会权益分配的公平。公平地界定商标权益的归属并对各自权益进行有效保护，可以使企业在遵守社会经济规则与秩序的同时，积极建立并维护商标的品牌形象与市场声誉，从而提高自身乃至社会整体的竞争力。而商标权益如何界定、分配与保护，就是一个关乎社会分配是否公正的问题。仅关注注册商标所有人的所有权权益，而不顾及实际创造商标主要价值的主体的利益，显然是不公平的。
优先保护注册商标的制度易于推动社会建立基本的权益界限清楚的商标权益保护秩序，同时由于其保护主要以是否注册为依据，这种标准简单、明确，就实现了商标保护的效率。但由于商标的价值主要来源于对商标的使用、运营行为，而非商标的注册，因此，我们需要在优先保护商标注册的所有权权益的基础上，探寻对商标主要价值的实际创造者的利益保护机制。
(二)对商标添附利益如何进行保护
在注册商标权属人与该商标的主要价值创造者并非同一主体的情况下，可以认为后者对注册商标权利人的商标价值实施了添附行为。
对于“添附”制度，我国学界已多有研究、论述。但我国法律对财产的添附没有做明确的规定，唯一相关的是最高人民法院于1988年做出的司法解释《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》。该司法解释第86条规定，“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”
由此可以看出，我国民事法律制度已初步引入了添附制度，但在业内的普遍理解中，这一制度的适用范围还很有限，仅限于有形财产。虽然如此，该规定还是为添附制度指明了一个基本方向，就是未经产权人同意的添附行为，不能改变原有产权的所有权权属。在不改变原有产权权属的前提下，可以根据添附行为带来的后果，予以相应的权责分配。
本文赞同这一现有的添附制度规定所体现的前述观点，并且认为该规定可以适用于前述商标价值的添附行为，藉此保护商标实际使用、运营方所创造的商标添附利益。一般情况下，对他人注册商标的使用、运营带来的价值添附，不应该动摇到注册商标所有权权属关系，添附的只是利益。除非有双方有约定，在特定的添附情况出现后，商标所有权发生转移或其他变化。
对于这种添附利益的保护，本文认为：
首先，应设定法定的缓冲期。无论出现合同被中途认定无效、被中途解除、期满不续约中的哪一种情况或任何其他情况，为了保护商标使用人在被许可使用期间对商标的添附利益的应有权益，不应出现商标所有人与使用人的商标许可使用合作关系突然终止的结果。为此，可以设定法定的缓冲期，在得知商标许可合同不再有效之后，应允许商标使用人仍然可以使用该商标一段时间，这段时间可以是半年或一年。通过这样的制度设定，使得商标使用人可以在一段时间内继续享用其通过自身付出而创造的商标添附利益。
其次，应允许商标使用人通过一定的方式，将该商标添附利益剥离并转移，只是这种方式一定要谨慎、诚信，以免侵损商标所有权人的权益。商标的添附利益来自于商誉的积累，该积累起来的商誉可以通过公告等方式来转移。在“王老吉”商标纠纷事件中，加多宝集团即通过“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝；还是原来的配方，还是熟悉的味道；怕上火，喝加多宝”这样的广告词，将附加在红罐王老吉上的商誉所具有的品牌号召力转移到了红罐加多宝产品及加多宝商标上。
最后，在商标合作关系中，应当通过合同约定的方式来保障商标使用人将来的商标添附利益，包括明确约定商标添附利益产生后的归属，合同当事人产生纠纷时及合同突然终止、无效时的商标添附利益处置等。我国的商标制度和仅有的添附制度一定程度上都尊重契约自由。企业要在瞬息万变的现代经济活动中，妥善运营本企业的和经许可的商标这一无形财产，使其达到效益最大化，通过完善合同条款，来避免商标许可等法律关系中可能出现的纠纷和利益受损。
[ 注 释 ]
①孔祥俊.商标法适用的基本问题[M].中国法制出版社，2012.
②罗庆华，卢建江.浅论商标的价值及评估[J].现代商业，2009(18).
③迟少杰.“王老吉”商标与商誉[J].中国专利与商标，2012(4)：64-65.
④[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社，1998：V-IX.
