王晓玥

沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034

一、各国立法中的意定监护制度

(一)德国的补充性原则

德国《照管法》确立了必要性原则和补充性原则。必要性原则是指当事人是否需要照管、要交付什幺样的人照管，照管人的范围、人数、期间等都应该以被照管人的利益最大化、最小损害为标准。补充性原则是指若被照管人有朋友或亲属等人事实上的援助或自己选定的任意照管人，而它的作用与法定照管人相同的时侯，必须充分尊重被照管人的决定，不得强制为其选任法定照管人。

(二)日本的意定监护制度

为了适应老龄化的社会和充实残疾人的福利，为了保护精神障碍而判断能力欠缺的人，日本创立了意定监护制度。意定监护制度是指在本人具有完全判断能力的情况下，签订的于本人丧失判断能力之后有关自己的监护事务的代理权的委托合同，合同在选任意定监护监督人的时候发生合同效力。意定监护的合同必须有公证人做出证明，然后委托登记机关对其订立的合同进行登记。

(三)英国的持续性代理制度

“持续性代理权授予制度”是指在本人具有意思能力的时侯，事先选定已满18岁而未受破产宣告的信托公司或自然人作为其代理人，并依法律规定的方式与其订立财产管理的相关代理协议，于本人丧失自理能力的时候，由该代理人根据该协议向英国保护法院申请登记，然后通知利害关系人，利害关系人对该协议无异议，或虽有异议但被保护法院所驳回，经法院准许登记而发生效力的法律制度。

二、民法总则之意定监护制度

我国民法总则第33条规定的意定监护制度需要注意的是以下几个问题。

第一，意定监护制度的主体是具有完全民事行为能力的成年人。首先，行为人具备的第一要素就是完全民事行为能力，而不能是限制民事行为能力或无民事行为能力。我认为该规定是由于签订监护协议类似于签订委托合同，所以行为人必须具备完全民事行为能力。其次，行为人必须是成年人，在民法总则出台之前也有学者谈论过未成年人的意定监护问题。但是我个人认为由未成年人的父母作为未成年人的监护人更为合理一些。父母对未成年的子女有抚养和教育的义务，血缘关系是世界上最值得信赖的一种关系，父母比其他人更适合做未成年的监护人。而且这种法定监护是由法律直接规定的不需要任何法律程序，更方便于保护未成年人的合法利益。

第二，与近亲属和其他监护人监护组织进行协商。此规定最能体现行为人的意思自治，但不是完全的意思自治。从“协商”二字中可以看出是行为人与其近亲属或者愿意承担监护人的个人和组织一个商量的过程，相对人可以同意但同时可以选择拒绝，是对意定监护加以一定的限制。我认为这样的规定更有利于保护行为人的合法权益而且尊重双方的利益。这个协商的过程给行为人和相对人一个选择权利。行为人可以选择由谁作为他的监护人，同时相对人也可以接受或拒绝，是“你情我愿”，双方利益最大化的体现。

第三，协议的履行期。行为人订立的监护协议类似于要式合同，必须采取书面形式。其次合同的生效期为行为人丧失或者部分丧失了行为能力的时候，监护人才需要履行监护职责，为被监护人的权益考虑。也就是说意定监护协议是一个附期限的合同，只有在该期限内合同才会生效。

三、我国意定监护面对的机遇与挑战

越来越多的国家看到了意定监护的未来发展趋势，因为人口老龄化的问题不是我们一个国家所面临的问题，所有的国家都要面对人口老龄化的问题。意定监护制度可以充分尊重当事人的意愿更好的保护成年人在年老时的合法权益。

我个人认为此制度在我国进行适用时也会面临很大的挑战，也就是说机遇与挑战并存！机遇是指我国人口老龄化的速度增快，我国在面对人口老龄化的问题上也采取了很多措施，比如已经完全放开了二胎政策，退休的年龄也在慢慢地向后推迟等，这些措施的出台都是为了保护年老的人群。意定监护制度实际上是为了解决我国人口老龄化问题，可以通过预先签订协议的方式来保障他们年老时丧失民事行为能力或者部分丧失民事行为能力时的合法权益。挑战是我国的意定监护制度还有许多不足。虽然意定监护制度在各国立法中相对比较完善，但对于我国来说是首次提出意定监护的概念。所以我国意定监护还有待完善，首先我国意定监护制度没有要求公证；其次监护制度中的两人可能不是近亲属关系，有可能危害被监护人的合法权益，风险在无形中被放大；再次，没有监护登记制度，不需要去民政部门登记；最后，监护没有救济和退出渠道，在未来的适用中可能会出现很大问题。在未来的立法中应当确定意定监护监督人，明确监护监督人的职责，确定监护监督机关。只有对此加以规定意定监护制度才能在我国发展的越来越好。