宋文林

甘肃政法学院，甘肃 兰州 730000

霍姆斯大法官从实用主义的视角告诉我们研习法律的目的在于从浩如烟海的判例、文献、思想、学术着作等中提炼出一套体系化的规则，然后运用这些规则预测公权力将通过法庭做出何种反应，即法律的目的在于预测。

一、本书的逻辑结构

笔者将本书的内容划分为了三个部分：首先，在第一部分，即本书的第一章，霍姆斯大法官提出法律是一套致力于预测“公权力将通过法庭做出什幺反应”的准确的、体系化的规则，由此可知，法律预测的重要前提在于法律规则的确定性。其次，在第二部分，也即本书的第二至第四章节，作者为了保持法律规则的确定性，提出如何应对法律与道德、法律与逻辑以及法律与历史三者之间的方法，目的在于从反面警醒法律人在认识和运用法律时避免陷入将法律与道德、历史和逻辑掺杂的误区。最后，在第三部分，即本书的最后一章，作者强调了法理学的重要作用，即当法律规则难以准确时，提炼出一套内在逻辑严谨的体系化的法律原则，用于弥补法律规则的漏洞，进而对现实存在的社会问题予以法律上的预测和解决。由此，三个部分之间的逻辑在于：第一部分点明了本书的主旨是“法律的目的在于预测”，第二部分和第三部分进一步阐述了预测的路径：即第二部分强调保持法律规则的确定性，作者主要从反面指明如何保持法律的确定性、灵活性和与时俱进性的意义；第三部分强调，在面对法律规则不可避免的缺陷时，要从法理学的高度出发，加强对法律原则的研习和运用。

二、保障法律的“纯洁性”

在本书的第二部分，霍姆斯大法官分析了法律与道德、逻辑和历史三者之间的而关系，主要目的在于保障法律的纯洁性。

(一)法律与道德的关系

就法律与道德的关系而言，霍姆斯大法官明确指出法律与道德不可混同，对此他提出了着名的“坏人理论”，指好人在行为时并不考虑法律规则，而坏人恰好相反，即好人因其自身道德的追求，他们的行为所达到的价值，其本身就高于法律所要求的价值，因此好人们在行为时，是不会考虑法律规则的；但坏人不同，由于其自身并没有更高的价值追求，因此坏人在行为时只会考虑法律后果，进而首先考虑评价法律后果的法律规则，由此就法律的语言是确定的规则或者符号，而不是道德或者更为不确定的价值追求，即法律首先是确定的法律规则。对于这一观点，有学者提出了质疑：即法律若不考虑道德因素，那幺当一个坏人遵从了“恶法”将如何处理？法律所保障的价值理性如何实现？同时，如果法律考虑道德因素，那法律的安定性可能遭受破坏，法律的预测的目的将难以实现①。对此笔者认为，霍姆斯大法官提出这一观点的视角在于法律的适用，而非法律的制定(这也是霍姆斯大法官作为实用主义法学家重要体现)，而上述的质疑是从立法的角度进行考虑的。就立法而言，为避免出现恶法亦法的局面，法律必须要蕴含最低的道德，但是就司法而言，法律的适用必须以已经制定出的确定的规则或者“符号”为前提。因此，霍姆斯强调在运用法律时，切忌在这个已有的规则上再加上更高的价值要求，这对那些将法律规则视为标准并在在此基础上预测自己行为后果的坏人而言是不公平的，不利于法律预测功能的实现。从这一角度来看，为了保证法的预测目的的顺利实现，霍姆斯强调法官在适用法律时，遵守已制定的法律规则。

(二)法律与逻辑的关系

就法律与逻辑的关系而言，本书在分析的基础上提出了要避免逻辑的谬误。对此，霍姆斯大法官指出，法律不同于数学等自然科学。数学的公式是客观的，自然科学的学者，其研究的自然科学的目的在于发现客观的自然规律，如数学或者物理学领域发现万有引力的公式。但法学作为社会科学龙首，是具有主观性的，即研究社会科学的学者，其目的在于随着社会的变化而重新进行价值衡量，进而改进和发展某一理论，而非单纯的发现某一个公式，前者在于发现，后者在于发展。对此书中也进行了举例说明，例如，雇员在工作时由于自身的过失而受伤后谁来承担责任这一问题，在早期，人们秉承着“责任自负原则”处理问题，此时雇员需要自己为自己过失的行为买单。但是在当今社会，“社会公众中的大多数人倾向于让特定阶层对与其交往的群体负有安全保障义务。”由此可知，作为法律中“公式”的法律原则，亦是会随着社会的发展而变化的。因此，那种意图像研究数学一般发现法律中逻辑结构严丝合缝的“公式”的做法，或者套用这一公式而运用逻辑推导出该有的结果的做法是不正确的，对此霍姆斯大法官提出了着名的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这一观点。这并非是说霍姆斯大法官否定逻辑的作用，而是说他主张法官在应运法律进行逻辑推理时，要进行利益衡量并做出灵活的处理。

(三)法律与历史的关系

就法律与历史的关系而言，霍姆斯大法官在此仔细分析的基础上，告诫法律人避免走入盲目遵守法律规则的误区。在他看来，人们遵循某一法律规则的原因之一在于历史的继承性，即该规则是从古到今一直延承下来的。这种行为在霍姆斯大法官看来是盲目的，原因在于，这一古老的规则产生于过去的立法背景，是旧时代价值选择的产物，但时至今日我们却仍然在沿用，若不考虑规则产生时的历史背景和价值取向而盲目的遵循规则是愚蠢的，是不可取的。对此，霍姆斯大法官提出了引龙出洞的历史研究方法。他将某一规则制定的历史背景和价值取向比喻成龙，引龙出动就是将“老规则”中所蕴含的过去的背景和价值取向这条龙从洞里挖掘出来，将上述内容与当下的价值观进行比较和衡量，若古今对这一规则背后的所蕴含价值达成一致，则该规则具有延用的合理性，此时便“驯服”了这条龙，反之则该规则不可再延用，即“干掉”这条龙②。综上，就法律与历史的关系而言，他讲述了两个方面的内容：第一，为什幺要进行历史研究，即为什幺要引龙出洞；第二，如何进行历史研究，即引龙出洞后如何做。

总之，本书的主旨是“法律的目的在于预测”，进行法律预测的方法是首先保持法律的精确性，其次，在法律无法保持精确性的前提下，从法理学的高度出发，加强对法律原则的研习和运用。

[ 注 释 ]

①就这一问题，学者们进行了大量的讨论，其中以美国学者哈特和富勒之间的论战最为着名.富勒认为法律应当是将众所认同的正面的价值以法律的形式予以确定，法律实施的目的就是使更多的人沐浴在这种价值所带来的正能量之中，从这个意义上来看，法律是“一项有目的的事业”.而哈特则强调法律与道德的分离，强调法律的效力不能因法律之外的原因而被取消，道德的标准是不具有法律地位的.

②例如对死刑的废弃.早期的人类因物质条件匮乏而对忽视了对人权的保障，在杀人偿命的观念下，死刑成了人类社会通用的惩罚方式.但是，随着人们生活水平的提升，人类的逐渐意识到了生命的尊严以及死刑的局限性，因而在一些国家死刑被逐渐废除，这就是引龙出洞这一方法的应用.