从鑫莎

杭州市西湖区人民检察院，浙江 杭州 311300

案情简介：

2016年12月18日，为排除他人对小区门窗的安装服务，江某某等人持铁棍将同行从业人员张某某携带至小区打算给客户安装的玻璃窗砸破，之后张某某带着铁棒至江某某等人工作的摊位砸毁门窗，李某某跟随其后。张某某砸完之后就跑，李某某尚留在原地，门窗摊位员工王某某，林某某等人持工具殴打李某某，并将其打倒在地，李某某遂拿出随身携带的水果刀乱捅，致使被害人王某某、林某某受伤。经鉴定，两名被害人的伤势构成轻伤，李某某的伤势构成轻微伤。

在分析以上案例后笔者认为，防卫意图的认定，是区分防卫行为和伤害行为的关键。在存在侵害预期的情况下，特别要注意以下两点：

一、侵害预期的存在不直接否定防卫意图

对该案的认定，存在两种不同的观点：一种观点认为江某某等人的打砸行为在先，之后张某某带着铁棒前去的行为具有明显的报复性质，李某某跟着去，即使没有动手，但是其跟着去就可以预见到之后可能发生双方互殴，存在侵害的预期，此时就不可能再构成正当防卫；另外一种观点认为，张某某带着铁棒去砸毁门窗，李某某跟着，但是现有证据无法证明当时其和张某某达成了共同故意毁坏他人财物的故意或者其本人实际参与砸毁他人财物，即使之前预见到可能发生斗殴，侵害预期并不否定防卫意图，依然可能成立正当防卫。

笔者认为，在现今的司法实践中，确实存在防卫行为和伤害行为的认定难点，特别是在存在侵害预期的情况下，几乎均认定为相互斗殴而以故意伤害罪定罪处罚。在本案当中，江某某一方先对李某某一方的财物进行毁损，之后李某某跟随张某某至江某某的店铺，因两人之间系雇佣关系，其有正当理由跟随老板至其他地点。因两人之间没有形成故意毁坏他人财物的合意，不能简单地将该跟随行为解释为斗殴案件中的站脚助威行为，将被害人一方财物毁损的后果也要求李某某承担责任。李某某的跟随行为不是一个不法侵害行为，更不是一个防卫挑拨行为。其没有携带工具，也没有对财物进行毁损，客观行为无法推定其具有斗殴的故意。同时，即使存在相互斗殴的情形，依然有正当防卫存在的可能性。本案中，张某某砸完就跑，李某某意识到要跑时已经来不及以致被多人围殴并用工具殴打，此时李某某一方的不法侵害已经结束，在其自身合法权益遭到他人不法侵害时，为了维护自身合法权益制止不法侵害，依然有条件成立正当防卫。

二、防卫动机不否定防卫意图的存在 伤害意图和防卫意图并存时依然能成立正当防卫

对该案的认定，关于乱捅水果刀的行为也存在两种不同的观点：一种观点认为，李某某本人供述讲到当时乱捅水果刀是因为气愤，当时被害人一方主要是对其身体进行殴打，但李某某之后乱捅水果刀，刀的杀伤力很强，李某某的乱捅行为完全没有考虑到伤害后果，据此认为当时其就是基于报复的一种伤害行为；另外一种观点认为，李某某当时被多人使用工具围殴，已经被打倒在地且受伤，被害人仍然往前扑对其进行殴打，其拿出水果刀乱捅，在被害人发现受伤退避之后，其没有再使用水果刀伤害对方。据此，虽然刀具的杀伤力很强，但是李某某在发现对方后退之后并没有再用水果刀对被害人进行伤害，有一定的克制，应当认定为维护自身权益不受非法侵害的防卫行为。

笔者认为，不能因李某某称当时掏出水果刀系生气从而简单认定这是报复伤害行为，而应从其行为整体来评价。首先，刀具并不是为了本次斗殴所准备的，而是李某某平时随身携带的；其次对方人多势众，一开始李某某就仅是一个跟随老板至店内的行为，之后老板跑了其没跑成被围殴，以致被打倒在地，对方人多且有工具，此时不法侵害仍在进行，为了维护自身的合法权益，其才拿出随身携带的水果刀进行乱捅；最后在被害人后退之后其也停止乱捅水果刀，足见其当时没有伤害对方的意图，其行为更多的体现出一种防御的性质。水果刀的杀伤力强，其对当时的乱捅行为可能造成的伤害后果系放任，但这只是用来判断其是否属于防卫过当的问题，不能据此认为其不具有防卫意图而认定系伤害行为。同时，即使李某某当时确实因被打很生气，乱捅水果刀的行为带有一定的泄愤性质，但是防卫动机不否定防卫意图，即使当时其确实存在伤害的故意，那幺也是一种伤害意图和防卫意图并存的状态，结合其行为的性质和方式，此时伤害意图并不能掩盖防卫意图的存在，只要防卫意图可以达到和伤害意图并存的状态，就应当认定其系正当防卫。