聂晓龙

西北政法大学，陕西 西安 710000

一、我国专利临时保护中存在的问题

由于我国对于专利临时保护的不重视，关于专利临时保护的法规也是比较少的，主要有以下几方面的规定：《专利法》第13条、第68条第2款，《专利法实施细则》第85条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第18条。从以上规定可以看出：我国对专利的临时保护在使用费用请求权、程序保障、费用标准和范围标准都有所规定，但这些规定还不能强有力的保障专利申请人的权益，还存在诸多不足：

(一)专利临时保护权的权利内容单一

目前我国专利临时保护权不是一个完整的权利，其申请人只享有支付费用的请求权，即申请人在临时保护期内只可以要求实施其发明的个人或单位支付费用；并且在此期间，专利申请人也不享有独立的诉权。虽然《专利法》第68条第2款也规定了专利申请人请求支付费用的诉讼时效，但其行使的条件必须是专利授权以后，因此专利申请人在临时保护期内无法得到司法保护。

(二)临时保护力度有限

专利申请人所获得的专利临时保护权力度是有限的，具体表现为以下两方面：①对实施者而言，在临时保护期间实施申请专利的行为不为专利法所禁止，根据私法领域奉行平等和意思自治的原则，法不禁止即自由，第三人实施专利申请的发明的行为就不构成侵权；②对申请人而言，其是“可以”而不是“有权”要求实施其发明的单位或个人支付费用，法律没有以“有权”的形式来赋予申请人享有使用费用请求权，当申请人发现实施者使用其专利要求其赔偿时，实施者往往以此技术不是授权专利为由拒绝支付费用。

(三)程序保障不完善

一方面实质审查的时间过长，我国的专利临时保护期至少也需要18个月，许多新技术只能在较短期内获得收益，实质审查时间过长，不利于保护专利申请人的利益；另一方面调解和诉讼的滞后性，我国对于临时保护期内的使用行为，专利申请人要求支付费用的请求权只有在专利授权后，才可以向管理专利工作的部门提出调解或到法院提起诉讼，直接的结果就是专利申请人得不到及时和有效的自我救济和司法救济。

二、专利临时保护权的权利内容新探析

我国专利临时保护权的权利内容单一，导致临时保护力度有限，需要探索新的权利内容来进行加强保护。鉴于申请中的公开专利的公开性和非垄断性，赋予专利申请人对其申请中的公开专利(或技术成果)享有有限的财产权，特别是附条件许可权，增加专利申请人的权利内容，加大对专利临时保护的力度，是符合我国民法中关于财产权利的基本原理的。

在此基础上提出合理的立法构思：“发明专利申请公布后，专利申请人有权与实施其发明的单位或个人订立附条件技术许可合同。但申请人应当在15日之前向实施者发出通知，实施者可以在15日内向该申请专利的审查管理部门提出异议，该申请专利的审查管理部门可以就争议的申请专利进行优先审查和调解。15日异议期过后，实施者不异议不签订合同，又继续使用申请中的公开专利时，申请人可以向法院提起诉讼，请求停止使用并支付恶意使用费用”。具体内容分析如下：

(一)时间：须是专利申请公布到授予专利权期间内

临时保护的客体是申请中的专利，权益的主体是专利申请人，专利申请人有权订立附条件合同的时间必须在专利公布以后，只有专利公布后才能获得临时保护，而且当专利授予以后就由专利权来保护，专利权人就有权与他人订立专利许可合同。

(二)行使条件：实施者使用了专利申请人公开的技术成果

他人实施专利申请人公开的技术成果，应当落入公布文本权利要求保护范围之中。对于专利申请人而言，其权利要求划定的保护范围就是申请人在专利申请公布文本划定的保护范围，该文本划定的范围是受国家法律保护的，此时公众知道的内容也是以该文本内容为限的，因此他人只要使用了专利公布文本的技术内容，申请人就可以认定他人实施了其专利。

如果实施者使用了专利申请人公开的技术成果一段时间后停止不用，被专利申请人发现其曾有过使用行为，专利申请人有权与实施者补签附条件技术许可合同，对于合同中使用费用的起算时间应该从实施者使用之日起开始计算。

(三)通知：实施者有15日的异议期

赋予实施者15日的异议期，是为了保护实施者的合法权益。毕竟申请中的专利不是受专利权利保护的对象，其属于申请人的技术成果，不可排除社会公众拥有相同的技术成果；也不排除申请中的专利不符合我国专利法实质审查的规定而被撤销……申请中的专利被撤销，则实施者的使用就不构成侵犯。若实施者没有异议，证明其认可申请人的技术成果，有必要为自己的使用行为支付费用。

(四)结果：专利申请人有权与实施者订立附条件的技术许可合同

专利申请人与实施者订立的技术许可合同的具体内容，可以参照《中华人民共和国合同法》中的技术合同的相关规定，但是要注意的是，专利临时保护阶段订立的技术许可合同也有其特殊的必备条款，主要有三项：使用费用起算时间、生效条件、使用范围的确定。使用费用起算时间应从申请专利公开后，实施者第一次使用时开始计算；生效条件是申请中的公开专利被授权；使用范围最后应符合《若干解释(二)》的“双重标准”。最后，等专利授权以后，经双方同意，可以把专利临时保护期订立的附条件技术许可合同转为专利许可合同。

(五)救济：优先审查，调解，诉讼

在实施者提出的15日的异议期间，专利管理部门有权提前进行实质审查，有权被动干预申请人与实施者的行为，并且可以适时的调解双方利益关系人，使他们促成附条件的技术许可合同。15日异议期过后，实施者不签订合同，又继续使用申请中的专利的，申请人可以向法院提起诉讼请求停止使用并支付恶意使用费用。我们可以明确看出附条件合同的方式是考虑双方的利益而确定的，实施者纵使签定了合同，对其当前的利益是无损坏的，而且更使自己的行为有理有据，实施者不签订合同而使用申请中的公开专利是对申请人权利的不尊重，申请人有权请求法院让其停止使用并支付恶意使用费用。

三、附条件许可权确立的意义

(一)丰富了专利临时保护权的内容，强化了临时保护阶段的保护力度

以增加附条件许可权等财产权利来强化专利临时保护权，较目前的不完整的费用请求权，不仅增加了临时保护期中申请人的财产权利，丰富了申请中的专利的保护方式，而且通过订立附条件技术许可合同，使申请人有权自我获得使用费，而不是“可以”要求实施者支付使用费，使其的保护力度大大加强。

(二)“附条件许可权”保护方式操作规范化，赋予申请人自救的权利

赋予申请人订立附条件合同的权利，使申请人可以通过更具体化和规范化的合同形式来维护自己申请中的公开专利，而且使用费用也可以通过合同自己取得，比之前没有任何具体形式的保护更便于实践。

(三)有利于实现申请人与实施者之间的实质公平

附条件许可权既赋予申请人订立合同的权利，又规定了其警告的义务；既规定了实施者接受合同的义务，又赋予了其异议的权利。这样的权利和义务设置，使申请人有权保护自己的专利利益，实施者使用申请中的专利合理又合法，实现两者之间的实质公平。

(四)以合同方式加强临时保护，便于侵权后的请求权和救济权行使

专利申请人有权订立合同，若实施者不同意订立合同，也不申请异议，继续使用该申请中的公开专利成果，则申请人可对实施者行使请求权和救济权，以保障自己的技术成果，这与原先专利授权以后才能司法救济，是无法比拟的。