曹宏杨

江苏警官学院，江苏 南京 210031

《条例》第六条明确规定：未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动[1]。但在实际情况中，期货交易因其特殊的交易制度，易被不法分子利用，他们通过设立各种类型的现货交易平台进行非法期货交易。这类非法期货交易在交易主体资质、交易规则和交易风险防范等各方面都缺乏法律的规制，脱离了期货监管机构的统一管理，存在着巨大的风险，往往会给投资人造成巨大的损失。

随着这些问题的暴露，中国现行以《条例》为核心的期货法规体系的局限性愈发明显，完善期货立法的现实必要性凸显，期货市场亟需一部专门的《期货法》加以规制。

一、非法期货平台与期货犯罪的关系

(一)期货犯罪的交易形式

什幺是期货犯罪，哪些犯罪是期货犯罪，这无疑是期货犯罪立法的核心内容。1999年12月25日，全国人大常委会第十三次会议通过了有关期货犯罪的《刑法修正案》，该修正案对刑法的相关条文进行了补充和修改，增加了和期货交易相关的犯罪规定。至此，期货犯罪终于法定化。从其它国家和地区期货犯罪的法律法规和我国有关期货管理的相关规定来看，期货犯罪是指行为人在期货交易、经纪代理及相关活动中，违反期货管理规定，实施了破坏期货市场秩序且情节严重的行为。据此，期货犯罪可以简单分为两大类，第一类为非法期货平台犯罪，如非法开设期货平台从事期货交易行为。第二类为交易行为犯罪，如内幕交易、操纵市场等行为。

(二)非法期货平台与期货犯罪的关系

非法期货平台指未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准的单位或个人设立的期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动的场所或平台，非法期货平台会损害不特定投资人的利益，严重影响正常的金融秩序。非法期货平台属于期货犯罪中第一类犯罪，和期货犯罪是从属关系。

二、期货犯罪立法的现实必要性

(一)有利于保护投资者利益

期货投资是投资中风险最大的一种，如果缺乏完善的市场监管体制，投资风险将大大增加，而风险加剧的结果必然是一般投资者的巨大损失和极少数操纵者的暴利。

以武汉市公安局破获的“3.30”特大电信网络诈骗案为例，犯罪分子先建立了一个所谓的“恒指期货”交易平台，其整体走势在表面上看与真实指数走势一致，但实际并未接入到真实的期货市场。而具体到小时和分钟的涨跌走势，则任由犯罪团伙在后台操控。犯罪团伙会先让受害人赚些“小钱”并顺利提现以博取投资者信赖，再诱使投资者投入更多资金，然后操控平台令其爆仓，造成投资者巨大损失。类似交易平台在行业内通称为“微盘”，其特点是发起门槛低和涉案案值大。同时也存在诱导性交易、逃避监管等严重风险问题。在当前的严厉打击下，不法“微盘”的获利空间已被大大压缩。然而，这种“对赌式”的交易模式并未销声匿迹，有的被交易所赶出后又借助互联网死灰复燃，通过微信等手机APP进行危害更大的精准营销，犯罪手段非常隐蔽。

然而根据现行立法，期货监管部门没有执法权，司法部门侦查又有难度。其次，当前不法分子往往运用高科技手段掩盖犯罪事实，破案时在责任认定上存在一定的困难。最后，犯罪分子在被抓获前往往已将赃款挥霍殆尽，公安机关追赃难度较大。因此，只有尽快完善期货犯罪立法才能保护投资者合法利益。

(二)有利于规范期货市场运作

在期货市场发展初期，我国主要是运用行政手段对新兴的期货市场进行管理。法制的建立和完善都是一个长期的过程，期货市场更是如此。但市场经济是法制经济，作为市场经济的一个重要构成部分，我国的期货市场也同样需要向高度法制化的方向发展。笔者认为，一个成熟的市场最终必然是综合运用法律手段和行政手段。分析其他国家和地区的期货市场发展历程，一个显而易见的事实就是：期货市场与期货法律密切相关。近年来，我国正在逐步尝试综合运用行政和法律手段对期货市场进行管理，也取得了不小的成效，投资者们对于用法律手段管理期货市场日趋认同。用法律手段管理期货市场主要是指用具有客观性和强制性的规定将期货市场中带有普遍性的交易活动确定下来，以规范、引领和惩罚期货发行者、投资者和管理者的行为。

(三)有利于维护良好的市场交易秩序

在市场经济条件下，期货市场是一个高度开放的全国性市场，如果管理不当，就会导致投资失衡，影响到国民经济的平稳运行。在期货市场上违法行为多发，如内幕交易、欺诈等行为都在一定程度上侵害了投资者的合法利益，妨碍了期货市场的正常运行。如果不对这些具有严重社会危害性的行为进行规制，不用明确的法律条文将这些行为规定为犯罪，期货市场交易秩序就得不到良好的维护。

三、当前期货犯罪立法存在的问题

(一)《条例》和相关规章存在法律位阶低、文意模糊、行政管理色彩浓厚等问题，司法机关、行政机关在日常执法实践中面临法律依据缺失、法意不明确等困扰。

(二)未将我国期货市场中的一些违法行为定为犯罪。在期货交易中，期货欺诈频发，其主要有内幕交易、私下对冲等手法。在刑法理论意义上认为，欺诈必须要达到一定程度的社会危害性才构成刑法上的犯罪。但在期货交易中，一些专业性的欺诈行为，即使其情节较轻，也应被认定为期货犯罪，这有利于保护投资者利益并维护期货市场的秩序。但在我国司法实践中对欺诈行为的认定更多的是套用合同欺诈的理论和原则，缺乏适用于认定期货交易欺诈的一定标准[2]。

(三)未颁行专门法。当前我国期货市场已经形成了以国务院颁布的《条例》、证监会实行的《期货交易所管理办法》等部门规章以及中国期货业协会制定的自律管理规则等三级法规体系。但是，法律位阶最高的法律文件仅有行政法规《条例》，没有一部专门的《期货法》，缺乏上位法对市场发展进行规制，不能形成科学完整的期货法律体系，无法满足期货和资本市场高层次发展需求。

四、完善期货犯罪相关法律法规的建议

我国当前的期货犯罪立法对如何追究刑事责任、追究什幺刑事责任都没有进行具体规定，需要我们在理论上继续进行研究并在时机成熟时对法律进行修改完善。笔者认为，当前期货犯罪的法律完善有下列几个出发点：

(一)尽快颁行专门的《期货法》

目前，虽然以《条例》为核心的期货市场法规体系已经基本满足了期货市场的运行需求，但随着期货市场的发展和资本市场改革的进程，期货市场亟需一部具有基石作用的专门性法律。首先，《条例》作为一部行政法规，对期货市场的民事权利义务和法律责任的规制方面是存在较大局限性的，需要一部专门的《期货法》进行完善。其次，《条例》对现实中大量存在的场外合约类衍生品交易没有进行规范，这些场外合约类衍生品和期货一样，和其他产品有着不同的交易特点，必须在法律层面上对其交易、风险管理、结算等各个方面进行规制。

(二)增加《刑法》与《期货法》关于期货犯罪的协调性

笔者认为，期货犯罪法律法规的完善中相当重要的一点就是在《期货法》和刑法条文中对有关期货犯罪的规定增加追究具体刑事责任的条款，以保持两者之间的协调性。有关期货犯罪的罪状基本上都在《期货法》中作了规定，我们不需要再在刑法中作重复性规定，这样既有利于简化刑法条文，又可以避免出现《期货法》与刑法不一致的情况，同时也符合罪刑法定的要求。笔者认为，我国对于期货犯罪的立法应采用《期货法》、《刑法》以及行政法规三者相结合的立法模式，所以对于期货犯罪的构成要件等基本问题，应当保持一致。

(三)在《期货法》中单独设置非法从事期货交易罪

当前我国司法实践中对非法期货平台犯罪均定为非法电子期货交易，这是此类犯罪的最大共性，但具体到个案，因为取证程度、侦查机关主观认定不同，司法实务中对此类犯罪定性有不同的观点，主要有两种，一是认为行为人构成非法经营罪。因为根据国务院《条例》规定，未经国家主管部门批准不得经营期货业务，行为人在主观上明知设立平台是非法的，仍然违反法律规定从事期货交易，客观上严重破坏了国家正常的期货市场管理秩序且情节严重，所以构成非法经营罪。二是认为行为人构成诈骗罪。因为行为人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了设立平台并操控平台数据、以指导老师的名义诱导投资者投资等诈骗行为，导致投资者被骗，而且被骗的资金都流入犯罪分子的口袋。

根据分析相关案卷，笔者发现即便在犯罪情节相差无几的案例中，也有因为司法部门对被告人主观目的认定不同，而将两个几乎雷同的案件分别定性为非法经营罪和诈骗罪的情形，而案件定性不同必然导致量刑结果的不同，这是此类罪行缺乏明确法律规定的结果。因此，笔者建议在《期货法》中单独设置非法从事期货交易罪，将此类犯罪类罪化，避免罪责不相适应。

(四)对期货犯罪案件的管辖权作专门的规定

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》中对管辖的规定，重大的经济犯罪应由设区的市一级以上公安机关负责侦查。但因为期货犯罪特有的受害人分布区域广、犯罪地不明确等特有情况，管辖权存在较大争议。而相关公安机关出于自身利益考虑，可能会存在推诿扯皮的情形，影响正常办案效率。现实中有学者提出期货犯罪由期货监管部门负责侦查，笔者认为不甚妥当。根据《刑事诉讼法》规定，我国具有侦查权的机关只有公安机关、检察机关、国家安全机关等，不包含期货监管部门，虽然期货监管部门在司法实践中经常协助司法机关办案，但也只是因为他们对案情比较了解，更有利于办案进程，主要的侦查工作仍是由公安机关进行。

笔者建议根据期货市场的现实发展需要，可适时在公安机关中设立专门的证券期货类犯罪侦查部门用于定向打击查处证券期货犯罪，同时在管辖上可采用第一发现(受案)者管辖的原则，以确保及时发现和打击处理期货犯罪案件。