薛思宇

黑龙江孟繁旭律师事务所，黑龙江 哈尔滨 150001

一、前言

私法在我国的发展已有百年的历史，因受到不断发生的战争影响，自晚晴末期开始直至民国逐渐实施变法，进而形成基于私法及民商事法律体系逐渐开始将大陆法系照搬的一种私法产物，新中国建立以来，基于继受而形成的民国时期私法在应用过程中逐步被废弃，使我国在一定程度上中断了私法的发展。自改革开放以来，随着我国逐渐进入市场经济，发达国家在私法方面的发展趋势对我国民法方面的发展具有重要借鉴意义，使法律移植的作用得到进一步发挥，也更加重视民法中所取得的一些法治成就。近年来，我国进一步完善法律体系，组织编纂民法典，这不只是在维护社会规范性方面保持了法律的稳定性，也与新的情况相结合不断进行完善，逐渐成为法律移植与创新作用有效发挥的一个重要方式。在民法中还要积极探索法律移植及创新，对于促进民法及私法发展具有十分重要的作用。

二、法律移植

法律移植最早源于植物学和医学中的“移植”，是比较法学中的术语，目前在法学领域中逐渐向更复杂的概念而发生演变。在具体概念方面，国内外法律界还没有形成统一的定义，各学者在对其解释中与有关法律辞典的表述基本类似，都是指将其它国家或地区法律在系统、形式、理论及内容等方面纳入本国法律中并严格贯彻实施。国内外学术界不同学者针对法律移植在不同时期的观点各有差异。法律移植效用的充分发挥，在研究中学者对其并非简单的看法，而在探讨中具有一定的选择性、区分性。

三、民法中法律移植的适用性及创新性

在我国传统中还是采用以刑为主的法律文化思想，特别是在封建时期的法律对于维护君主专制和宗法特权的阶级思想比较推崇，不重视个人价值及权利，使我国民事法律文化存在欠缺性。

(一)法律精神移植

在我国民法中，从西方移植过来的法律精神主要有以下三种：一是人格在法律面前是平等的。自古以来我国社会对等级的划分都比较严格，法的平等观在实际上对人的法律地位更关注于与人的不平等身份观念具有一定关系。西方思想及“法礼之争”等方面的影响，在我国民法中使人格在法律面前平等的法律精神被逐渐植入其中。二是自由化契约。在债权债务关系中契约是其产生的一种最基本方式，存在的商品交易关系都将受该原则的约束作用，在民法中债权严格遵循的自由化契约精神发挥了重要作用。三是重视保护人的私有财产，这在民法中是以保障契约自由为基础而实施的重要原则，使私有财产采用物权方式得到有效保护。我国的民法条款体现了中国特色社会主义思想，主要是对大陆法系民法的移植和继受，但在一定程度上其所有权观念源于移植于英美法系法律精神。

(二)法律制度移植

在我国民法中不仅总结借鉴了法律精神与立法经验，也移植了国外的法律制度。诸如财产制度中的合同法，其制定接轨国际通行做法，充分借鉴移植经验而体现出中国社会主义法律特色。制定《合同法》基于经济的快速发展及日益丰富的经济类型这一重要背景，其立法思想与相关制度充分彰显出前瞻性，尽管当时存在很多难以理解的法律术语、与现实生活相脱离，源于两种不同法系制度移植而出现一些冲突，但经时间及应用实践使其在民众经济活动中备受认同并发挥了重要作用。

(三)本土化制度在民法中的创新

任何法律中的本土性是其静态属性的呈现。通常与法律移植同时出现的法的本土化规律，如同法律移植中存在良恶性，国家经济基础与政治氛围对其具有一定的制约作用。受体国由于特有环境在法律移植中产生一定的排斥反应，所以基于此应对其它国家法律辨析其改造并融洽性，受法的国际化、趋同化影响，在新颁布法律中融入本土性法律在制度上具有一定的创新性。结合我国立法实践可知，本土化制度创新在法律移植中具有可行性。本土化制度创新在我国民法中具有典型性，如制定的《物权法》是我国立法史比较独特的一件大事，争议性较大，备受各国的普遍关注。物权法对外国法律制度中的内容、结构、体系等方面的成功移植和借鉴，对德国物权行为理论继承和移植，在定义上明确、科学的规定了各种物权基本类型、担保物权及种类等有关概念，将与社会发展需求相适应的预告登记、最高额抵押等引入法条中，使法律制度充分体现出时代性，进一步有效弥补我国立法中的不足之处，使法律条款能够与时俱进并体现出先进性。而基于农村土地由新中国土改到改革开放以来，在土地制度中向土地承包政策及利用实践等逐渐演变的特点，对用益物权相关法律条款的提出具有中国社会主义特色，宅基地使用权作为本土化制度也是创新。

四、法律移植对民法发展促进作用的措施

一是在理论层面的移植应加强区别性。法律移植中经济、政治、文化等都是重要的影响因素，与经济、政治变革相比较而言，具有相似性的文化潜移默化性与缓慢性的法治变革，使文化与法律之间存在稳定性，基于不同文化背景下的法律，容易受到特定文化的影响，我国法治建设及其发展应重视有效利用本土资源，吸收借鉴优秀的法律文化传统思想，可从法律文化方面对法律移植的适用进行探讨。

二是在操作层面对社会调研方法的发展。法律移植难度及效果主要在于法律环境受体方面的不足还需要进一步完善。民法是有效调整平等主体之间人身和财产权利的一种重要的私法，与每个人的社会生活都具有十分密切的关系，因此应结合社会实际对法律移植及创新。不仅要深入开展相关研究，还要重视应用更先进的信息反馈及分析方式。更好地进行法律移植并提高本土化程度，对于法治转型具有重要促进作用。

五、结语

综上所述，随着社会变革的深入而逐渐产生新型法律问题，不能只是以加深了解本土特征开展法律研究与变革，还应不断开阔学习视野及增强前瞻性。我国密切正积极组织编纂民法典，应与新出现的情况相结合，而法律移植与创新正是使其重要作用得到有效利用的一个重要方式。若对法律移植灵活应用对于民法发展具有重要推动作用，对于加强法治建设的意义不容忽视。法律制度与规范作为一定环境的重要产物，各方面因素对其都具有一定影响，通过学习研究比较法，在相似社会对类似法律问题的解决方法略有差异。相反，采用合百家意见了解立法范不同途径在相似社会中可获得相同解决方法。因此，在加强法治建设中应用法律移植，不只是对各国法律相似性提高关注，还要对其差异性加强关注，并积极探索其影响因素，才能更好地选择改造并适用。法律人应充分结例，基于理论研究与实践在法治建设各环节中综合各因素提出有针对性地方案，对于法治进步具有十分重要的推动作用。