马校培
广东德疆律师事务所，广东 中山 528403
一、前言
行政协议具有突出的契约性和行政性，而行政协议的司法审查，需要遵循信赖保护、利益均衡、合法审查三项重要原则，以切实发挥其重要价值。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称为《审理行政协议案件若干规定》）的施行填补了行政协议司法审查一段空白，并且专门就行政协议司法审查的规则进行了专门指引。
二、行政协议的内涵
对于行政协议内涵的说法，法学界不同学者有着差异化观点，而综合来看，行政协议需要立足合同目的进行内涵解释，即行政协议是政府部门和行政相对人之间，为了实现行政管理，按照合意事项，在双方协商一致基础上签订的协议。要判断行政协议与否，首先要看协议签订参与者是否包含行政主体，其次要看涉及到的行政主体签订协议的主要动机是否是对行政管理职能的履行[1]。而《审行政协议案件若干规定》则明确给出了行政协议的内涵为“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。笔者认为，行政协议既具有行政管理背景同时也必须反映民事合同的特性。
三、行政协议的司法审查现存问题
（一）受案范围的延伸解释
《审行政协议案件若干规定》就行政协议的受案范围进行了列举，包括：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议，并且通过兜底条款“其他行政协议”给予人民法院一定的解释及自由裁量权，列举的情形均为以协议一方为行政机关作为协议主体的情形。
笔者认为该项规定可考虑覆盖地方政府为发展经济而招商引资的情形。举例如下：地方政府为招商引资地方经济，先由辖下具有经济发展职能的国有企业（如某经济发展公司）与投资企业签订投资意向协议，地方政府协调国土部门将相关土地进行公开招拍挂，最终由投资企业拍得。投资企业与国土部门签订《国有土地使用权转让合同》后，再根据投资意向协议与经济发展公司签订《项目履约监管协议》，约定项目经济发展指标、项目规模投资指标、税收入库指标等。此种情形下，虽签订《项目履约监管协议》履约监管主体的双方不存在行政机关，但笔者认为该种情况下应当进行延伸性的解释该种情形下的纠纷解决可考虑推定相应行政机关作为诉讼被告，而不能单纯以不存在行政机关这一要素不予受理。
（二）法律适用缺乏明确性
《审行政协议案件若干规定》施行前，法学界一直都对行政协议实际法律适用情况有很大争论。由于行政协议具备契约性、行政性这两重特性，因此该协议的法律适用有别于其他类型行政诉讼。根据以往实践情况，行政协议不仅包含因为行政机关解除、变更产生的纠纷，还有当事人没有依据相关约定、法律履行协议产生的纠纷。其中涉及到的问题既有民事行为，又有行政行为，因此法院对行政协议诉讼进行审判的时候，如果对行政法律规定加以适用，是否还对民事法律规定具备适用性，同时是否对合同法具有适用性，不同学者及人群还有一定争议[2]。《审行政协议案件若干规定》施行后，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。需注意的是，行政机关作为守约方仍不具备原告资格，无法直接要求行政相对人承担违约责任，仅能通过催告、作出处理决定，经复议/诉讼后最终申请人民法院强制执行，限制了行政机关作为守约方要求相对人承担违约责任的权利。因此笔者认为该处为法律适用上缺乏明确性，行政规则及民事规则适用上仍可进行深入挖掘。
（三）案件原告范围相对较窄
行政协议诉讼既然属于行政诉讼范畴，那幺其对应诉讼主体就可以对行政诉讼法相关规定加以应用。行政机关在行政诉讼提起行为中不具备主动性，但是若有行政相对人对其提起诉讼，其可以作为被告。如前所述，行政机关作为守约方要求行政相对人承担违约责任的成本相对较高，正式因为按照当前法律规定其却没有权力和资格向对方进行诉讼的提起，那幺该制度显然缺乏全面性。若按照行政协议相关规定，行政相对人发生了违约问题，那幺行政机关就可以依据合同约定向其提出支付违约金的要求。行政机关就可以通过起诉达到维权目的，通过法院对行政协议的审理，促使相对人在强制力作用下依法施行有关协议，此时在行政诉讼中，行政主体就可以充当原告身份。保证行政主体的原告权利，有利于体现法律的平等、公正。
（四）案件举证缺乏明晰的责任分担
根据行政诉讼法相关规定，行政诉讼环节有关案件行政行为的举证责任，要由被告加以承担。相比其他行政行为，行政协议具备契约性和行政性的双重属性，但是对于行政协议诉讼涉及到的相关举证责任也不够完善。这些规定导致法官在审查环节无从下手，同时也遭到理论界的激烈讨论。
（五）缺乏完善的调解制度
《审行政协议案件若干规定》第二十三条规定，人民法院审理行政协议案件，可以依法进行调解。人民法院进行调解时，应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。行政机关在行政诉讼环节，不具备自主处分权利，因为行政机关由于在一定程度上代表了公共、国家利益，那幺若赋予其处分权，就可能发生滥用权力问题，进而导致公共、国家利益受到损害。由于行政诉讼环节行政主体不具备处分权，那其就不能对自身代表的义务和权利做出随意放弃、增加以及改变行为，实际中可调解的空间较少。
四、行政协议的司法审查优化对策
（一）明确受案范围
要优化行政协议司法审查，首先要明确受案范围。按照相关法律规定，行政协议在可以纳入行政诉讼基础上，不能仅局限于条例列举式体现出来的规定，还要在行政诉讼具体受案范围当中纳入其他类型的行政协议，并对协议类型进行适当明确的说明，并且根据协议实现的最终目的进行判定。
（二）明确审判依据对应法律适用
行政协议诉讼有关法律适用情况，行政领域法律法规以及民事领域的法律法规在时间适用上应当赋予法官更多的自由裁量权，实体中法律法规适用情况，需要由法官根据案件实际情况做出判断。
（三）向行政机关赋予一定原告资格
相比传统行政诉讼，行政协议是基于当今时代发展需求衍生而出的新型行政管理形式，行政协议的签订，不仅体现出行政机关的行政特点，也体现出其民事特点。为了更公平的解决行政纠纷，应当保证双方当事人都具备诉讼。行政协议中有关民事部分的内容，如果行政相对人出现违法解除、变更合同等行为，或者出现牵涉到补偿、赔偿等问题，应赋予行政机关相应的起诉权，以保证国家利益得到更好维护。
（四）明确举证责任
行政协议诉讼呈现出突出的协议性，所以行政诉讼相关制度需要对民事诉讼制度当中涵盖的举证规则加以适用，保持原被告双方平衡的举证责任。行政协议当中涉及到的行政行为属于合理、合法的，那幺举证责任由行政机关来承担；若行政协议涉及到违约责任、赔偿和补偿时，则按照谁主张、谁举证原则进行[3]。
（五）健全纠纷解决机制
一方面，要注重调解机制的进一步完善，在合法、合理基础上，可通过调解制度对行政协议部分内容加以处理。另一方面，可考虑引入评估机制，增加调解结案空间。
五、结束语
行政协议的内容，主要是协议签订双方当事人经过协商之后，一致认可的权利职责，行政协议具有突出的行政性、契约性。为了有效完善我国法律规定，践行平等、公开、公平原则，法律界要正式行政协议司法审查现状存在的不足，及时制定有效对策，优化并改进行政协议司法审查，完善相关制度，并在此基础上进一步提升行政管理部门服务水平。
