黄吉伟
河南检察职业学院，河南 新郑 451191
一、有关贪污罪主体范围的法律规定
（一）现行刑法关于贪污罪主体范围的界定
刑法第382条规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体（以下简称国有单位）委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。根据该条规定，贪污罪的主体包括两类：一类是国家工作人员，侵犯的对象是公共财物；另一类是受委托人员，侵犯的对象是国有财物。
依据刑法第91条和第93条，公共财产包括国有财产、集体财产、用于公益事业的财产以及受国有单位管理、使用或者运输中的私人财产；国家工作人员则包括国有单位中从事公务的人员和国有单位（人民团体除外）委派到非国有单位从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
（二）司法解释关于贪污罪主体的规定
由于刑法条文对相关概念解释的缺失，导致司法实践中产生了诸多疑问，为此，最高法专门在2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中针对一些问题进行了详细的解释。
在该文件中，规定国家机关包括国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关以及乡镇以上中国共产党和人民政协机关，把在依照法律、法规规定行使行政管理职权的组织中、受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员以及在国家机关中没有列入编制但从事公务的人员，视为国家机关工作人员。
对于国有公司、企业的改制问题，《纪要》规定，改制为股份有限公司的国有公司、企业原来的工作人员以及新的工作人员，只有代表国有投资主体行使监督、管理职权的人才能认定为国家工作人员。
对于特殊人员的认定，《纪要》规定，各级人大代表、人民陪审员、农村和城市基层组织人员等，只要是依照法律授权从事公务，即属于“其他依照法律从事公务的人员”。
从刑法第382条规定来看，贪污罪主体要求是国家工作人员，其界定坚持的是“身份论”，而刑法第93条以及最高法《纪要》则强调行为人必须是依法从事公务的人员，刑法又转向了“公务论”。
对于“公务”的解释，《纪要》指出，公务有两个特征，一是代表国有单位履行职责，私人活动不是公务；二是职务内容的特定性，它是指代表国有单位履行组织、领导、监督、管理等职责的行为。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，而对于不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是公务。
二、相关法律规定在适用中所遇到的问题
（一）法条之间逻辑上存在矛盾
对于刑法第382条规定的贪污罪主体中的第二类人员，即受委托人员，《纪要》解释为，这类人员是因承包、租赁、临时聘用等原因而管理、经营国有财产的人员。实践中，这些人多是没有公职的社会人员。对于这类人员，如果其利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用，照理应认定为挪用公款罪。然而，据最高法司法解释，在该种情形下应以挪用资金罪定罪。在此，不禁要问，国有资金应属于“公款”，非国家工作人员在同样属于受委托依法从事公务的情况下，为何能认定为贪污罪，却不能构成挪用公款罪?显然，最高法在挪用公款罪中坚持的是“身份论”，这难道和在贪污罪中坚持的“公务论”的立场不矛盾幺？
（二）“公务”和“劳务”的牵强区分
贪污罪要求主体是在特定单位中依法从事“公务”的人员。近些年随着我国社会形势的发生，国有单位中人事代理制度和聘用制随之兴起，这些人和原来有编制的员工工作性质是否一样？
司法解释已经用“公务论”做了解答。但该解释中将“公务”和“劳务”相区分的做法却并不得到人们的认同。原因是，汉语词汇语义丰富，对于其中的“管理”一词，经查证资料，发现其意思很多，如：料理、治理、理会、管束①；负责、照管约束、保管料理②；以人为中心的协调活动等③。正如有人所言，“管理是我们使用最为频繁的一个词汇，然而对其含义的理解实际上则非常混乱。一样的人和一样的事结合，交给不同的人去决策，会得出不同的结果”④。纪要把会计、出纳与售货员、售票员的工作截然分开，其理由是，会计、出纳从事的是对国有财产的监督、管理工作，而售货员、售票员等所从事的是劳务、技术服务工作。这样的解释不能令人信服，原因是，售货员、售票员从事售货售票服务时也得接触款物，在交接前也要经手、监督、管理国有财产，这时其工作的性质和会计出纳有何不同？
（三）相关法律规定并不完备
法律健全的标志是能对生活中出现的各种现象进行有效的规范。然而，尽管有关贪污罪主体的立法已经相当详细，但仍有不少新情况不时地冒出来，给司法实践带来了新的困惑。如，人民团体委派到非国有企业的人员能否成为贪污罪主体？基层村党务人员能否构成贪污罪的主体？⑤
三、对策和建议
（一）准确理解刑法所规定的“公务”的内涵
根据刑法条文及司法解释，贪污罪主体已经去除了国家工作人员身份编制的限制，把是否“从事公务”作为能否成为贪污罪主体的关键。因此，准确理解“公务”的含义显得尤为重要。诚然，私人活动不构成公务。然而，并非公共事务都是公务。正如有人所言，公务可包括国家公务和集体公务。⑥在刑法关于构成贪污罪的几种情形中，无一例外都要求从事的是国家公务。判断是否从事国家公务，一是要查明职权的来源。行为人代表国家从事公务，必须要经过国家的授权。二是要看行为活动的内容是否在行为人的职责范围内。换言之，只要工作事务是在行为人预先取得的国家授权范围之内，无论其工作是体力劳动还是脑力劳动，无论是管理他人还是服务他人，这种事务便是公务。在日本，刑法理论与判例均认为，“公务”泛指国家或地方公共团体的事务，即使是单纯从事机械性、体力性劳务者，仍属于公务员，如邮政收发员。⑦《联合国反腐败公约》也认为，公职人员乃是指履行公共职能或者提供公共服务的人员。由此可见，把从事服务的“劳务”排除在公务之外，不但授人以柄，而且实际上也无必要。工作人员只要是在从事国家公务的过程中，违背职责侵吞公共财物，其行为即构成贪污罪。
（二）在刑法中统一标准，坚持以“公务论”来界定和处理各类职务犯罪
由于在刑法中对国家工作人员采取的是以类划分的做法，这导致人们误认为身份标志是判断各类职务犯罪的核心要素。司法人员在办理涉嫌贪污犯罪、挪用公款犯罪等诸如此类的案件中，往往把查犯罪嫌疑人的干部履历表和编制作为办案的首要内容。然而从立法规定来看，国家工作人员身份的强调应该是针对那些在国有机构有编制而在履职过程中侵吞国有财产的人员而已，至于那些在国有机构中没有编制的人员，由于工作内容与在编人员并无二致，侵犯的客体也无变化，按照相同情况相同对待原则，两者行为所构成的罪名不应有所区别。这符合刑法中所要求的逻辑自洽性原则。从这个意义上来说，最高立法机关和最高审判机关在对贪污罪主体的解释上，一直要求对贪污罪的认定要紧紧把握主体行为的“公务”性。基于这样的理解，对于人大代表、人民陪审员、基层自治组织人员等具有特殊身份的人员，即使没有任何国有机构的编制，但他们只要是依照法律授权依法从事公务，依然可以构成贪污罪。由立法规定来看，“身份论”只不过是在特定的语境下的一种用词而已，“公务论”才是认定行为人是否属于贪污罪主体的核心标准。
由此可知，是否代表国家“从事公务”，是判定行为人能否成为贪污罪主体的关键。只要行为人以公权力为依托而进行的工作事务，都应该作为公务来认定。推而广之，那些在挪用公款案件中，不管行为人的身份如何，只要其从事的是公务，利用职务之便将国有款项挪作他用，都应该以挪用公款罪定罪。这样，在刑法中，关于挪用公款罪和贪污罪主体问题的法律规定之间的矛盾现象便得以解决。
注释：
①见《汉语大词典》，第12358页.
②见《中华辞海》.
③见《大辞海》.
④彭晋杰.从五个方面正确理解“管理”的含义［J］.北方牧业，2015（2）：31.
⑤史文轩.浅析我国贪污罪的主体［J］.科教导刊，2015（7）：134.
⑥周其华.贪污罪几个问题的研究［J］.国家检察官学院学报，2002，4，10（2）：48.
⑦［日］西田典之.刑法各论［M］.日本：日本弘文堂2012年版，第420页.
