林智华

厦门市湖里区公证处，福建 厦门 361000

中国公证协会为规范行业内的实务操作问题出台一系列的办证指导意见、细则，随着公证书的证据属性、法定证明力得到社会的广泛认可，公证的内容也在不断丰富，指导意见、细则未涉及的事项在实务操作中有许多问题因个人看法的不同而出现多种观点，笔者仅就工作中遇到的几个问题谈谈个人观点。

一、旧社会形成的一夫多妻，在办理继承公证时如何确定遗产份额及继承人范围

根据我国婚姻法的规定，我国的法定夫妻财产制是共同财产制，即在婚姻关系存续期间取得的财产是夫妻共同财产。在现行的一夫一妻制度下，配偶死亡时应根据《继承法》第二十六条的规定将夫妻共同财产的一半作为被继承人的遗产，并由《继承法》第十条规定的法定继承人继承。但在旧社会形成的一夫多妻环境下，又应当如何确定遗产份额及继承人范围？

1．最高人民法院于1953年8月20日发布的《最高人民法院关于婚姻问题的复函》规定，婚姻法颁布以前的多妻婚姻，当事人提出离婚的应当准许，未提出离婚的继续维系婚姻关系。该规定诠释了什幺是旧社会形成的一夫多妻。

2．上海高级人民法院民事法律适用问答（2004年第2期），对新中国成立前形成的一夫多妻关系，夫、妻、妾之间的财产分配问题做出的答复指出，在旧社会形成的一夫多妻下财产如何分配取决于两个要素：（1）妻、妾是否共同生活；（2）是否形成各自独立的财产。

3．《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第二十条规定：“在旧社会形成的一夫多妻家庭中，子女与生母以外的父亲的其他配偶之间形成抚养关系的，互有继承权。”从该条款可看出，没有形成抚养关系是没有继承权的。

根据上述三个相关规定，笔者认为在办理此类遗产的继承公证时要做到以下几点：

1．确定遗产份额及继承人范围。在确定遗产份额之前首先得知道哪些是共同财产，根据婚姻法的规定，除特别约定或法定的几种情形外婚内取得的财产都视为夫妻共同财产。旧社会形成的一夫多妻如何认定共同财产，结合上述意见，笔者认为可以分三种情况来认定并依此确定遗产份额、继承人范围：（1）夫、妻、妾共同生活，且财产没有分开，婚内取得的财产应视为夫、妻、妾的共同财产。其中一方死亡，在无财产约定的情况下共同财产的三分之一作为死者的遗产，由另外二方及所有子女共同继承。（2）妻、妾未共同生活，但财产未分开，没有形成各自独立财产的，婚内取得的财产仍应视为夫、妻、妾的共同财产。其中一方死亡，在无财产约定的情况下共同财产的三分之一作为死者的遗产。若被继承人是夫，由妻、妾及所有子女共同继承；若被继承人是妻（妾），夫、夫与其所生子女才是继承人，夫与另一个配偶的子女与该妻（妾）形成抚养关系时才有继承权。（3）妻、妾分别生活，且形成各自独立的财产，婚内取得的财产分别归夫与妻、夫与妾共同所有。若被继承人是夫，其所有子女以及作为“夫妻（妾）共同财产”的妻（妾）均是继承人，此时夫的另一个配偶不列为继承人；若被继承人是妻（妾），夫、夫与其所生子女才是继承人，夫与另一个配偶的子女与该妻（妾）形成抚养关系的才有继承权。

2．在办证过程中夫、妻、妾的所有合法继承人（包括转继承人、代位继承人）应到场确认：（1）夫与妻、夫与妾的结婚时间，遗产的取得时间，夫、妻、妾之间是否签订财产约定协议，根据《〈婚姻法〉解释（一）》第十九条的规定共同确认遗产是夫与妻（妾）的共同财产、夫与妻的共同财产、夫与妾的共同财产或是个人所有的财产，继承人对此划分是否有异议。（2）妻、妾是否共同生活，在住所上是否共同生活在同一屋檐下，在生活来源及支出上是否统一分配，在财物上是否实行统一管理，在生活上是否相互扶持共担家庭义务。（3）若未共同生活，是何时分开生活，分开生活时财产如何分配，财产分配后是否由各方独自掌管，是否形成各自独立的财产，分开生活时各自子女的年龄，妻、妾是否与对方的子女形成抚养关系。将上述问题在笔录中询问并以声明书形式让所有人签署，以此作为确定“夫妻（妾）共同财产”范围、继承人范围的依据办理继承公证，同时作为继承权公证书的附件。

二、离婚协议书约定房产归子女所有，且尚未办理权属转移登记，现拟变更为归其中一方所有，此类变更协议能否公证

男女双方在离婚时出于各种考虑会约定房产归子女所有，但现实中并未及时将房产过户到子女名下，房产仍由父母掌控，该约定此时能否变更，它属于何种性质，是双方的离婚协议行为，或是父母对子女的赠与行为，笔者将通过行为的性质进行分析。

（一）离婚协议的性质

离婚协议是男女双方自愿离婚，前往民政局姻婚登记处办理离婚登记时所必备的材料，根据《婚姻登记管理条例》第十一条规定，离婚协议必须是书面形式，且需体现三点内容：一是双方自愿离婚，二是对子女的抚养达成约定，三是对财产及债务的分割达成约定。由此可见，离婚协议是数个法律行为的混合，内容具有复合性。离婚协议以离婚为生效要件，该协议系双方自愿达成，对双方具有法律约束力，是有效的法律文书，对子女抚养及财产分割的约定具有可诉性。

（二）赠与的性质

赠与是指赠与人将自己的财产无偿赠送给受赠人，受赠人表示接受的一种行为，需双方意思表示一致方可成立的法律行为。因此赠与是双方行为、诺成行为、无偿行为。合同法并没有规定赠与必须采用书面形式，但《城市房地产管理法》第三十七条、第四十一条规定赠与房产必须采用书面形式。书面形式分为两种：一是赠与人、受赠人共同签订赠与合同；二是赠与人签署赠与书，受赠人签署受赠书，若受赠人系无民事行为能力人或限制行为能力人时由其法定代理人代为签署受赠书。通常情况下人们在办理房产赠与时都采用第一种方式来实现，只有在特殊情况下才会采用第二种方式。例如：（1）赠与人、受赠人不在同一城市，因客观原因双方无法在同一地点共同签订；（2）受赠人系无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

离婚协议是婚姻法中的行为，具有身份法律行为的特殊性。赠与是合同法中的行为，而婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用合同法的规定。在产权尚未过户的情况下能否对离婚协议中房产归子女所有的约定作出变更？

有一种观点认为，此类变更协议的公证不能办理。离婚协议的内容应当适用《婚姻法》调整，离婚协议中约定房产归子女所有不同于合同法中的赠与，不适用《合同法》关于“交付前任意撤销”的规定。另一种观点则认为，此类变更协议可以办理公证。《婚姻法》规定离婚时应对财产进行分割，对财产如何处理没有具体的法律条文，反之也没有条文规定离婚时不得约定财产归子女所有。在离婚协议书中约定房产归子女所有，是父母在财产分割时达成的对子女的赠与意向，后续需通过签订赠与合同的方式来履行。若赠与合同尚未签订，双方达成一致后可以撤销对子女的赠与意向，这属于双方自愿达成的离婚协议变更条款，并未违反婚姻法的相关规定。若赠与合同已签订且未经公证，是可以适用“交付前任意撤销”的规定。若房产已办理权属转移登记，房产归子女所有的约定已履行完毕，不得撤销。

笔者支持第二种观点，离婚协议中约定房产归子女所有是双方达成的一个意向，在尚未具体实施之前可以协议变更。从婚姻法的角度来看，此类变更协议只要是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，经双方签字确认后就是有效的。从合同法的角度来看，赠与合同尚未签订双方可以协商取消赠与意向；赠与合同签订后未经公证，交付前赠与人可以单方撤销赠与。

值得注意的是，离婚协议中房产归子女所有的约定是不允许其中一方当事人单方解除的，赠与合同交付前可以单方撤销，但离婚协议中的赠与意向不允许单方变更，离婚后若一方不按约定配合办理过户手续，另一方可以向人民法院提起诉讼。