彭冬梅

（广西师范大学，广西 桂林 541000）

众所周知，被害人承诺，通俗的理解就是指如果被害人同意他人对其进行加害，那幺他人就不构成犯罪。比如：甲同意乙打碎自己家的古董花瓶，那幺乙打碎花瓶的行为就不构成犯罪。其源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，意即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那幺，对被害人就不产生侵害问题。被害人承诺历来是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种。

一、被害人承诺的概念

被害人承诺一般情况下是一种排除犯罪性的事由，但被害人承诺排除犯罪的事由范围有限，如果侵害较大的社会法益，即使得到被害人的同意，仍不能免除其刑事责任。书面的概念是指基于被害人同意他人对自己可以支配的法益进行侵害，而达到的阻却违法性的损害行为［2］。因为在这种情形之下，被害人对他自己的法益利益都处于一种放弃的态度，那幺如果刑法再去干涉就会违背了刑法设立的目的。

二、被害人承诺成立的几个要件

（一）承诺的权限。被害人只能针对自己有处分权的法益去进行承诺，无法干涉别人的法益。比如甲对乙说：“那条狗不是我的，但是我同意你把它打死。［3］”乙若是听从甲的，去把别人家的狗打死了，不能阻却违法性，乙构成犯罪。也就是指被害人承诺的权限仅仅涉及个人的有权法益，他人法益无权进行承诺，该承诺视为无效。

（二）承诺的能力。承诺人要对自己所承诺的内容具体意义和范围有一个大致的理解能力，若是没有办法理解，所做出的“承诺”也是无效的。比如精神病患者和幼儿就无法做出有效的承诺。

（三）承诺的意思。承诺人作出的承诺一定是要出于自己的真实意愿，既不是被胁迫，也不是被欺骗作出的，才具有效力。其中又包括了事实性欺骗、动机性欺骗和被害人自己产生错误认识。1.事实性欺骗是指一个人承诺放弃自己法益的原因有客观事实原因。如果行为人在客观事实上欺骗被害人，则被害人的承诺是无效的。2.动机性欺骗是指一个人承诺放弃自己的法益原因有主观动机原因。如果行为人在动机原因上欺骗被害人，被害人在事实上没有受骗，那幺被害人的承诺就是有效的。3.被害人自己产生错误的认识。指行为人没有对被害人进行欺骗，是由于被害人自己的原因而产生的认识错误，并作出承诺。那幺该承诺对行为人来说就是有效的。

（四）承诺的时间。被害人的承诺一定要在行为人实施行为前做出。1.一般认为事后的承诺是于事无补的。2.承诺人反反复复做出不一样的承诺内容，只有行为时存在的承诺才能阻却违法性，应当以最后一次作出为准。

（五）承诺的内容。必须是指接受实害结果。如果承诺人只是对行为的危险性作出承诺，而没有对行为结果作出承诺，那幺结果的出现就意味着行为人没有得到承诺，行为具有违法性。比如，甲喝醉酒，提出要开车送乙回家，乙答应，甲醉驾途中导致车祸。乙只是承诺危险，并没有承诺车祸的实害结果。

（六）承诺的范围。被害人承诺也是有一定限度的，不是无条件承诺的都会有效。被害人的承诺一般包括以下几种：1.财产可以承诺放弃。2.名誉可以承诺放弃。3.自由可以承诺放弃。4.身体权可以承诺放弃，只能在轻伤的范围，如果超出轻伤范围，则承诺无效。但是例外的情形是，如果承诺重伤是为了保护另一个更加重大的利益，则承诺依然有效。比如甲承诺摘取自己的肾去挽救他人生命，则承诺有效。5.生命权是不可以承诺放弃的。

三、关于被害人承诺的几个问题

（一）以行为人为中心与司法实践相符。我们知道被害人承诺的时间是必须在事前作出，我们当前司法实践也是普遍认同事前承诺的说法，也即事后承诺是无效的。且同时需要行为人知道这个承诺的存在，也就是说被害人的承诺要到达行为人，那幺被害人的承诺意思就必须通过语言或者是行动表现出来，明示或者默示都是可以的［4］。但是无论哪一种表达方式，以最终到达行为，以行为人知悉为准。这些都充分说明了行为人只有知悉了被害人承诺后实施的行为，才能够得到刑法的肯定性评价，那幺仅仅只是被害人自己内心的承诺是不能够阻却行为人的违法性的。这就形成了一个“以行为人为中心”的承诺模式。反之若是以被害人为中心的话，是否承诺、是事前承诺还是事后承诺都是以被害人个人意志体现的，但是行为人却要因此而遭受刑法的否定性评价，就显得不够公平了。

（二）关于健康权的承诺问题。在轻伤的范围内被害人是可以对自己身体权益作出承诺的。通说观点认为健康权与故意伤害罪是紧密相连的，这个说法的合理之处在于被害人承诺之后发生的伤害行为仅仅只是破坏了身体的完整性，并没有对身体的各项机能造成损害，不应该认定为伤害类的犯罪，应当尽可能用民事侵权或是侮辱类犯罪来进行规制。因为故意伤害本质是为了破坏他人的生理机能健全性的［5］。那为何要将重伤单独列出来，当作被害人承诺体系的一个例外？通说认为，每一位身体健全的人都是可以为社会创造出一定价值、做贡献的，而重伤是会使人丧失生理的某部分机能进而影响到个人的劳动能力，会大大减弱个人为社会创造价值的能力。甚至会给被害人的家庭成员带来沉重的经济压力，社会增加负担，造成社会资源的额外压力。那幺此时的个人健康权就不能仅仅看作是个人的法益而置之不理了，因而个人的承诺是无效的［6］。

（三）关于个人的财产权承诺问题。上文提到财产权是可以承诺放弃的，但是有观点认为应当设置一种例外情形，比如毁坏型财产就不应该简单以借他人之手来处分自己财产，就因此认定承诺有效，认定毁坏财产无罪。他们认为“盗窃”可以通过承诺视为赠予，可以承诺，不具有违法性［7］。但是毁坏型的财产处分依然是毁坏财产，因为按照常理来说，不可能有人会无缘无故地去毁坏自己的财产，通常只是在财物实用价值不足以满足需求时，所有人或者占有人才会去进行毁坏处分。而故意毁坏财产的是强行中断财产的使用价值，行为人毁损自己的财产不会被定罪，就像自残、自杀行为一样属于“法外空间”，法律无暇顾及。

（四）关于性自主权的承诺问题。性自主权指在法律不禁止的范围内，个人具有按照自己的意愿来选择和决定自己在性方面的一切事物的权利。他人不得侵害或者破坏个人的这种权利。刑法意义上的性自主权指的是妇女有决定是否与他人发生性关系，也就是指妇女可以放弃自己的性权利，行为人实行侵害的行为不构成犯罪，例外情形是幼女不具备该承诺权。随着社会发展，与过去相比，对于当代女性而言，婚姻已经不被视为人生的必经阶段了，很多人甚至选择不婚，她们更注重于自己的个人享受，对个人权利的看重也更甚以往，因此性权利也不能附加在婚姻上了。在此背景下依然承认婚姻属于概括性承诺就显得缺乏说服力了。结合我国当前国情来看，婚内强行发生性关系入罪还是为时尚早，但是从长远来看，最终会走向犯罪化。

总之，我们对被害人承诺加以完善的同时还得兼顾设置承诺的初衷，保护法益不是刑法的最终目的，刑法应当是要以国家意志来树立一套行为准则来约束人们的行为，以达到社会和谐稳定，才是终极要义。刑法没办法对社会进行面面俱到的管理，因而呼吁民众要多多珍惜自身的合法权益，克己守法。