周 蕾

（包头医学院，内蒙古 包头 014040）

正确认识与处理民、商法的关系，设计高效合理的商事法律结构，是否应该建构独立的《商法通则》，这些相互关联且对商法研究与发展具有重大意义的课题在商法学界有着诸多争论。对这些问题的研究与探讨，不仅对我国商事立法体系拥有重大的意义，更有利于我国市场经济体制的完善与发展。因此，笔者希望通过对我国《商法通则》建构问题的讨论，探寻我国商事法律体系进一步完善与发展的合理路径。

一、商法通则的理论基础

（一）商法的历史沿革

我国古代商事发展与民国时期的商事法律研究在新中国成立后被否定，直到改革开放以后商事活动重新发展，才给予了市场不断发展完善商事法律的环境。1978—1992年间，中国商法在六个方面取得了重大的历史性飞跃：农村承包经营户的出现；个体工商户的发展；国有、集体企业的改革；合资经营的产生；经济特区的建立；商事审判制度的显现。

（二）商法独立性

在法律适用的环节，相当一部分使用者会想当然将商法作为特别法。因此，有必要借鉴德国的法律区分标准，将商法归于私法的特别法，这样才不会使之沦为传统意义上的附庸。正如着名德国法学家拉伦茨所说：“商法属于私法。”在具有商事法律关系的法律适用上，应先将各商事单行法放置于首位使用，未规定的规范调整性问题应参考调整商事关系的法律规则，即《商法通则》，若还有未能解决的问题，则应结合我国在经济发展的具体情况中形成的商业惯例与行业规则。由此可知，商法绝不是特别法，其应有的相对独立性不可或缺［1］。

从实质来说，商分立不应仅以立法上有无《商法典》作为区分标准，是否有实质意义上的商法存在才是正确的划分依据。时至今日，我国的商合一体系实质上已经突破了传统大陆法系的商合一划分标准，同时也不可能全盘并入数量众多的商事单行法，由此可知，制定《商法通则》符合市场经济的健康发展。即使在二元化的商法发展体系中，商法调整的主体、逻辑内容、规则都已经日益趋同，但不可否认，即使是在商法高度融合的当代，商法依然具有适用主体和价值取向。

二、《商法通则》解决的主要问题

（一）保护各商事主体享有平等的竞争权益

保护民营企业等弱势商事主体的平等竞争权益，不仅仅是规避强势商主体尤其是国有大型企业不公平竞争的手段，还是维护所有市场参与者的权益重要举措，《商法通则》的主要任务是保持整个市场中各商事主体公平竞争的主体地位。

（二）网络与科技发展背景下的商法规制

在新的营商背景下坚持商事交易中的公平与正义是《商法通则》的重要构成。商主体是创造经济财富的最重要主体，获得了多少盈利理应承担相应的社会责任与经济风险。其权利义务构成既要符合传统，也要在科技发展的新营商背景下与商主体、商行为的创新相结合，还要平衡收益与风险的权责体系［2］。管控商业自由主义的无序发展与机会主义的盛行不失为《商法通则》应对新型商业风险的主要手段之一。

很多只具有性质的调整规则难以满足人们对调整商事交易的现实需要，例如，对商主体没有进行合理划分，体现在自然人经营主体中的个体户与农村承包经营户这两类商主体的营业财产没有和家庭自有财产相区分，容易导致家庭财产受到社会商业风险的侵袭，严重威胁以家庭为单位的普通民事主体的权益，而能对此局限性作出调整的只有《商法通则》。

三、《商法通则》内容构建

（一）不同国家商法典总则规定的异同

1.立法体例与结构

《德国商法典》以完全的主观主义，将商人这一主旨作为商主体进行一系列的规则制定，其明确了适用主体的规范化、具体化，很大程度上属于商法的立法典范。受德法两国理论先构的影响，后来制定的商法典——以《日本商法典》为例，吸收了主客观两种主义的立法经验，采取兼容并包的折中主义立法体例，将商主体即商人与商行为一并作为主旨来制定商法典［3］。

2.立法基本内容

德日两国的商法典均在商人专章中对商人的定义、未成年人商事能力限制、拟制商人、小商人等内容进行了规定。该章的重中之重是确定商人这一基础概念，德国采用了主观主义的方法进行了概述，而日本由于本身采取折中主义，所以确定了商人商主体资格与商行为并存的要件。两国商业市场经济发展情况不同，所产生的商人范畴与性质门类也有差异。而关于未成年人商事能力的重要规定，德日两国采取了完全不同的标准，《德国商法典》直接否决了未成年人的商事能力，《日本商法典》则明确承认了未成年人具有商事能力，只是该种能力需要进行相关登记才能具有法律效力［4］。

（二）《商法通则》的制定建议

1.折中主义模式

结合上文对德国与日本商法典的简要分析，我们可以发现，德国倾向于以商人作为商主体的主观主义，却忽略了商法的时代性，当前社会上非传统商大量涌现，过于限制商主体将无法适应时代与科技、经济的发展。而日本对两种主义兼收，同时将商主体的明确性与商行为的领域界限进行合理划定，实现了经济的腾飞，这说明折中主义的现实利好。我国在制定《商法通则》时可主要借鉴折中主义，同时要使其适应当前社会市场经济的发展状态，构建具有中国特色社会主义法治理念并具有前瞻性的《商法通则》，为我国经济的发展提供制度保证［5］。

2.《商法通则》基本内容框架

通则其余章节可以借鉴德日商法典，由商人、商事登记、商号及营业转让、商业账簿、经理权、商行为一般规定6部分组成。商人一章中对商人概念的界定需要以符合商主体与商行为主客观双要件的方式进行，这样具有实用性，且合理扩展了商法的应用领域。商事登记一章应吸收原有的单行法、单行条例的惯例规定，但要剔除下位法中位阶混乱和与整体结构不协调的问题。在商号及营业转让一章中确立一并划转的原则处理营业转让与商号转让问题。商业账簿一章中选择强制主义模式还是相对自由模式要结合我国国情，不仅有利于杜绝商主体利用法律漏洞规避审查与社会公示，也有利于公权力的有效监督与管理。

四、结束语

在对《商法通则》进行建构的努力中，我们要进行深入的分析研究，对于其结构、内容等的把握，对于具体的立法技术的选择，对于商事法律共性的提取和归纳，对于其他国家商法规范的研究都是巨大的挑战。尤其是在当前我国对于商法是什幺、商法的主要内容、发展趋势以及商事关系的界定都未有统一的认识的情形下，《商法通则》的建构面临诸多理论和技术的难题，但这些都不应成为拒绝制定《商法通则》的理由，唯有不畏现实的挑战，方能取得积极的成果［6］。