陈明星

（长春理工大学，吉林 长春 130000）

一、学说观点聚讼

（一）行政权说

此种观点将检察机关的审查逮捕权界定为行政权。由于检察机关自身的层级体系结构严密，在领导体制上是上级领导下级，这与行政机关的领导体制相一致，具有典型行政模式的特征。不过，这种观点并未获得多数学者的支持，学者们反对此种观点，对其进行批判的理由在于若将审查逮捕权界定为行政权则缺乏宪政基础。依照我国宪法以及相关立法之规定，检察机关并不是行政机关，而是与行政机关平行设置，具有显着的独立性，都是同一位阶的机关。检察机关所行政的权力并不是行政权。另外，从权力行使的范围看，行政权实质上是各级权力机关管理国家行政事务的权力，与立法机关、司法机关的权力范围不存在重叠与交叉。因此，检察机关的审查逮捕权不能归属为行政权。

（二）法律监督权说

这种观点认为我国检察机关的审查逮捕权具有特殊性，若仅仅将其界定为行政权或者是司法权，都具有片面性。该项权力属于法律监督权。支持该观点的理由基于如下几个方面：其一，审查逮捕的内容是对侦查机关提请的批准逮捕案件进行审查，该项内容可以监督侦查机关的侦查行为，具有显着的监督性质。其二，检察权的行使的重要目的是保障宪法和法律实施，那幺围绕审查逮捕的批准与否即是实现对侦查机关行政权的监督。审查逮捕权的设置既要保障社会民众的基本权利不受侵犯，同时也要防止侦查机关的权力滥用。但是，将审查逮捕权界定为法律监督权混淆了两者之间的差别。法律监督权作为一项独立权力的根本价值在于保障宪法、法律的良好实施。监督权应当是与行政权、司法权等并列的权力。审查逮捕权则是在刑事诉讼法框架下的一项程序性权力，是为了保障诉讼进行，顺利实现刑事实体权力的保障性权力。

（三）兼具行政权和司法权双重属性

这种观点则采用调和的方式，认为审查逮捕权本身兼有行政权和司法权的双重属性，那幺就应肯定该项权力性质的双重性。结合我国相关立法的规定，审查逮捕权在权力运行的全过程中，具有明显的封闭性和单向性之特征，审查逮捕的决定过程与行政审查的过程具有高度吻合性，追求高效。另外，审查逮捕的决定则直接关系到犯罪嫌疑人的人身自由，通过司法审查的方式形成最终的决定，又具有司法权的属性。［1］

（四）司法权

最后一种观点则将审查逮捕权的性质界定为司法权。首先，从“司法”的定义角度出发，司法是一个动态的过程。在审查逮捕中，作为司法机关的检察院围绕犯罪嫌疑人是否逮捕进行审查，其实质就是适用刑法以及刑事诉讼法的相关规定，然后作出相应的决定。其次，审查逮捕的过程也是查明案件事实的过程，在这一过程中检察官通过司法裁量维护公平正义，保障犯罪嫌疑人的合法权益。再次，作为行使批准逮捕权的检察机关，在权力行使过程中拥有一定的独立性和自由裁量权。这与司法权的本质特征相符合。最后，我国学者认为将该项权力界定为司法权可有助于进一步摆脱审查逮捕中明显的行政行为痕迹，实现从行政权向司法权的转变，避免来自行政权的不当干预。

审查批准逮捕作为检察机关一项权力，在行使过程中必须与侦查机关的侦查权和审判机关的审判权向分离，虽然不能否认的是我国当前审查逮捕带有一定的行政化色彩，但是本文认为从本质上看该项权力依然是司法权，具有司法权的特征。并且只有将其界定为司法权，该项制度的诉讼化之路才能不断前行。

二、对司法权说的肯定

（一）司法权具有鲜明的独立性

独立性是司法权最为显着的特征，同时独立性也是司法权赖以存在的根基。以比较的角度看，是否具有独立性也是判断和区分司法权与行政权的依据之一。行政权具有明显的遵从上级机关的指令性质，即上令下从。行政机关在行使权力的过程中，必须服从上级行政机关或者官员的命令或者指挥。司法权却具有鲜明的独立性。“无论是司法机构还是个体司法官员，在从事司法裁判活动时都必须在证据采纳、事实认定以及法律适用方面保持独立自主性，不受来自司法机构外部或内部的任何压力、阻碍或影响。”［2］

（二）司法权具有程序性

首先，司法活动的启动只有在提出申请之后才能进行。司法机关不会主动受理案件，也不会主动干预或者介入案件，否则就会与“不告不理”原则相冲突。另外，在程序性的司法裁判中同样体现了司法权的被动性。例如，侦查机关的搜查、扣押、羁押，检察机关的逮捕等司法活动只能在控告者（如侦查机关或检察机关）、当事人提出申请的前提下开展。司法机关始终保持被动性的主要依据就是“不主动发动新的诉讼程序，有助于裁判的冷静、克制和自律，防止出现裁判者在存有偏见、预断的心理预期的前提下，进行实质上的自我裁判活动。

其次，司法权具有公开性，与之相对应的是行政权则往往具有封闭性。在司法改革不断深入的背景之下，仅仅强调和保障审判过程公开和审判结果公开并不足以确保司法权公开的彻底遵守。审判过程公开只是调查、辩论、质证等环节公之于众；审判结果的公开则仅仅是向公众公布司法裁判结果。这两部分的公开固然有其积极意义，但是更应该公开的是裁判结论形成的过程、理由和依据。因此，审判公开被称之为“形式上的公开”，而裁判过程和理由的公开被称之为“实质的公开”。目前，我国司法改革的重要举措是强调裁判文书的说理，旨在突出裁判理由和根据的公开。这一制度可以使当事人、社会公众真正全面了解司法裁判的依据，保障诉讼主体的权利，使得司法裁判真正做到“以理服人”。

最后，司法权具有多方共同参与性。司法机关在进行司法裁判的过程中，无论是涉及实体性问题还是程序性问题都不能单方面进行，必须在控辩双方共同参与下，听取双方意见，以举证、辩论的方式推动司法权的运行。司法权的参与性必须贯穿于司法裁判的全过程。保障参与者的参与权，让司法权的行使更加透明和公正，这不仅仅是司法正义和程序正义的必然要求，也是基于人性的基本要求。

（三）司法权具有终局性

司法权具有终局性。司法裁判活动的法律效力必须得到尊重。司法机关一旦作出裁判，除符合法律规定之外，该裁判应随即生效。生效的裁判具有“定纷止争”的效力。而行政权的行使还有多样化的救济手段和方式，司法权在行政权行使出现纠纷的时候，可以否定行政权行使的合法性或合理性，也可以通过司法裁判肯定行政机关行政行为的效力。司法目的要求司法权必须具有终局性，司法机构在进行司法裁判时必须通过生效裁决解决各式各样的案件，并以裁决的方式维持其法律效力的稳定。

通过上述对司法权基本属性与特征的描述，将审查逮捕权界定为一种司法权是合适的。结合其特征，可将理由归纳如下：第一，《公民权利和政治权利公约》明确规定侦查机关应当将犯罪嫌疑人在拘留之后迅速移交司法当局进行审查，由司法当局作为第三方中立主体对是否对其羁押进行审查。侦查阶段，检察机关通过审查逮捕权的行使为了更好保障刑事诉讼顺利进行，确保国家刑罚权的实现，同时也要维护犯罪嫌疑人的合法权益，不受非法羁押。这就需要检察机关作为独立于侦查机关和犯罪嫌疑人的第三方中立主体，进行公证的裁决。因此，从主体这一角度看，审查逮捕是司法权。第二，从裁判性角度看，审查逮捕是一项裁判活动，而且是程序性的裁判活动。通过这种程序性裁判，可以保持审前诉讼结构的一致性，确保程序的公正，并有效维护犯罪嫌疑人的人权。第三，审查逮捕权的行使遵循了刑事诉讼不告不理的原则，具有被动性的特征。只有在侦查机关向检察机关提出申请或者当事人提出司法救济请求时，检察机关才能通过审查决定是否逮捕犯罪嫌疑人。这与法律监督权的主动行使存在本质区别。第三，作为一项司法权，必须体现出多方参与的特点，通过多方参与查明事实。司法机关依托于争议各方的参与做出最终的裁判。我国目前的《刑事诉讼法》审查逮捕要求审查机关必须讯问犯罪嫌疑人，听取辩护律师的意见。这为审查逮捕的诉讼化提供了依据，并表明多方参与机制的初步确立。