成红卫

（江苏云崖律师事务所，江苏 无锡 214002）

一、问题的提出

笔者近期关注到一起侵害商标权的纠纷案件，从该起侵权案件的新闻视频所反映出的部分信息来看，不难发现以下几个问题：首先，商家并非自行主动采购所谓的侵权产品，而是在有人上门推销时被动采购且不明知是侵权产品或者说以朴素的认知并不能分辨是侵权产品；其次，消费者上门时明确指定购买某品牌的产品，具有一定的针对性；第三，交易完成后，要求商家出具发票或收据，并要求由商家亲笔书写；第四，购买结束后，对商家的门头进行了拍照取证。虽说消费时要求商家出具发票或者收据等凭证，是消费者的基本权利，也是商家的义务；但在实践中，一般来说，个人消费者购买小物件时，通常是不会刻意向商家索要发票的。所以结合这一系列行为，不得不令人怀疑这起侵害商标权纠纷存在一定的“猫腻”［1］。

司法实践中，这样的案例不在少数，甚至同一原告在各地法院都有类似的批量案件，大多都以小商户为被告，很少以“侵权源头”为被告。这不得不让人思考：为什幺不“一网打尽”呢？遇到此类情况的销售商该如何维护自己的权利？法律又如何保障销售商的合法权利呢？“碰瓷式”维权行为应否得到支持？

二、合法来源制度的理论分析

《商标法》第六十条以及第六十四条明确规定了销售者侵犯注册商标专用权的免责制度。该免责制度旨在通过销售商追查生产商，并追究生产者的侵权责任，从生产源头上制止和打击侵权行为。

（一）合法来源抗辩的理论基础

我国《商标法》《专利法》《着作权法》对销售商的合法来源抗辩都作出了规定，虽然各法条的措辞不完全相同，但其法理基础是一样的，即站在公平正义的角度来讲，法律需要区分行为人的主观为善意还是恶意，从而进行区别对待［2］。我国《商标法》通过赋予销售商一定的法律义务，要求销售商在不知道所售商品系侵权商品时，可以提供该侵权商品的合法来源为条件，从而免除其赔偿责任。这一制度也便于权利人通过诉讼找到侵权商品的生产源头，加大对权利人的保护力度。

（二）合法来源抗辩的构成要件

销售商免除侵权行政责任和民事责任需同时满足三个要件：一是对所售商品系侵犯注册商标专用权的商品不明知；二是可以证明商品系合法取得；三是能够说明商品的提供者。

以上三个条件是判断销售商不承担赔偿责任的充分必要条件，简单来讲就是：主观上无过错，客观上能够证明是合法取得且能说明提供者。

1.关于“不知道”的界定及合理注意义务

《国家知识产权局关于印发〈商标侵权判断标准〉的通知》（以下简称《商标侵权判断标准》）第二十七条，对于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”作了排除性规定［3］。在民法语境下，“知道”包括“知道”和“应当知道”，也就是明知和应知。《商标侵权判断标准》中也明确了“可以认定当事人明知或者应知的情形”不属于“不知道”。从而我们可以推导出《商标法》中的“不知道”应当理解为“实际不知道且不应知道”。

销售者为证明其“不知道”可从以下几方面着手：（1）审查商品情况，审查商品的生产日期、质量合格证、生产厂家等信息。（2）审查商品提供者的资质。一般区分特殊商品与普通商品，如保健食品、药品、烟花爆竹等商品，需要特殊资质才可生产或者销售，即要求销售商进货时需要审查商品提供者是否具有相应资质。（3）销售商是否具有判断被诉商品为侵权商品的能力。一般来讲，普通个体户、小商贩的认知能力和辨别能力都不及大型超市或者百货公司，经济落后地区的小商户也要比经济发达地区的小商户的判断能力弱。

2.关于“合法取得”的认定

《商标法实施条例》第七十九条对于能够证明属于合法取得的情形进行了明确列举，主要是从进货渠道、取得方式等方面予以证明［4］。

但在司法实践中，侵犯商标权案件普遍存在合法来源举证困难的问题。一方面，法律规定的正规交易方式与实践中的交易习惯不尽相同，小商户往往无法提供合规的交易合同或发票，甚至没有签订和保留这些合同依据的意识；另一方面，由于主观上对采购合同、发票等依据的不重视，导致很多时候采购订单、收据等所记录的商品信息与实际采购的商品并不一致，或者说采购订单、收据等无法作为侵权商品合法来源的依据。鉴于此，是否完全需要严格按照法律规定的“合法取得”的标准来界定被诉销售者是否需承担侵权责任？笔者认为，对于“合法取得”的标准的认定，应当视不同的侵权主体而定，对于被诉主体是个体经营户的，更应当考虑到实践中普遍存在的市场交易习惯，无论是文化程度、社会经验，还是认知能力、判断能力都不及法人组织或者社会团体，因此该部分群体的举证水平、举证能力相对来说较弱，若严格按照条例规定的标准，虽惩戒了侵权行为，但未必会取得良好的社会效果。

3.“说明提供者”的必要程度

所谓“说明提供者”，只要求销售者提供其所进商品的卖家，且该主体是真实存在的，而不是胡编乱造的。根据《商标侵权判断标准》第二十八条的规定，“说明提供者”是指提供供货商的名称、经营地址、联系方式等准确信息或者线索，对于提供虚假或者无法核实的信息导致不能找到提供者的，不视为“说明提供者”①《国家知识产权局关于印发〈商标侵权判断标准〉的通知》第二十七条：有下列情形之一的，不属于商标法第六十条第二款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”：（一）进货渠道不符合商业惯例，且价格明显低于市场价格的；（二）拒不提供账目、销售记录等会计凭证，或者会计凭证弄虚作假的；（三）案发后转移、销毁物证，或者提供虚假证明、虚假情况的；（四）类似违法情形受到处理后再犯的。。

三、商标权“碰瓷”维权的是与非

商标专用权商业化维权在一定程度上可以有效制止侵权行为的发生或是起到某种警示作用，本身仍符合目前保护知识产权的需求，具有一定的正当性、合法性。但这种维权模式一旦演变成一种成熟的商业模式并形成产业链，将维权方式变相作为销售手段，将被控侵权者变为客户，以此来获取巨大的商业利益，就会引来人们的合理质疑，也会使社会公众产生抵触的情绪，如果从心底就有对抗情绪，还如何尊重他人的知识产权？

回到文头那则案例，同样被起诉的还有当地多家个体工商户，且销售经历极为相似，对于这一系列的反常操作，不得不怀疑这是一场“碰瓷式”维权。从某种程度上讲，这种行为似乎已经偏离了知识产权的维权方向，可能会给知识产权保护带来不良的导向，也不利于版权市场、文化产业的健康发展。

同时，鉴于商业化维权模式的规模化特征，其引发的诉讼必定也是大规模的，笔者以国内某品牌铅笔的生产商为原告、以侵害商标专用权纠纷为案由进行检索发现，该公司在全国各地法院都有大量案件。商业化维权引发的“批量诉讼”，不仅会给审判资源本来就拮据、审判压力本来就大、案件积压数量本来就多的法院增加更多的压力，也会引发诉讼的正当性被异化、法院的价值定位被扭曲等方面的挑战。

四、结语

面对实践中高发的商标打假案件，经营者应当充分考虑如何规避销售侵犯注册商标专用权商品的法律风险，同时还应当考虑如何运用法律，合理减轻自身损失。一方面，建议从正规渠道采购商品，在正常采购过程中，需要保留好与上游的采购合同、销售发票等凭证，采购前审查上游的经营范围，对于一些上门推销的产品需谨慎对待，不可贪图便宜，切勿落入“钓鱼执法”的圈套。另一方面，如果已经涉及相关侵害商标专用权纠纷的，除可以主张合法来源抗辩外，还可从注册商标权人未使用过注册商标这一抗辩点出发。