张郁清

北京盈科（义乌）律师事务所，浙江 义乌 322000

随着对知识产权保护的不断加强，相关立法也日益完善。但是，在实践中却是另外一番景象。如今普遍存在权利人在遭受知识产权侵权后，需要付出大量的时间和精力开展维权工作，维权需要付出高昂的成本。相对而言，侵权人的侵权成本却远远低于维权成本，导致权利人的知识产权无法得到有效保障，权利人丧失了创作热情，严重影响了社会秩序和经济发展。涉及知识产权损害赔偿的相关问题也是我国法学界普遍关注的重点问题。惩罚性损害赔偿制度的引入，体现我国法律的严厉性，达到惩戒、教育的目的。

一、知识产权惩罚性赔偿的理论基础和实践基础

（一）理论基础

传统民法理念将知识产权视为民法的分支，并且将知识产权的侵权损害赔偿也适用于民法领域上的填补原则。填补原则体现为补偿性，要求损害赔偿与实际造成的损害一致。在很长一段时间，我国并未引入惩罚性赔偿制度，但是，随着我国立法的不断发展，知识产权理念正在不断完善，学者发现了知识产权的独特之处，并且有意将其与民法中的物权、债权区分理解。知识产权的客体具有特殊性，与其他实体客体不同，具有无形性的特点。这就导致知识产权在脱离权利人的控制后，极易发生侵权风险。这也是知识产权侵权事件频发的主要原因。而且，一般权利人会利用自身的知识产权获得利益。例如某些品牌大力打造的商标，消费者在购买商品或者服务的过程中，他们更青睐选择一些知名度比较高的品牌。一些假冒商标会使得消费者发生误认，这就导致侵犯知识产权，不仅仅是对权利本身的侵害，同时还间接影响了消费者的利益。而且，随着社会关系的复杂化，公法和私法的界限已经没有那幺明确，国家公权力也开始接入私权纠纷之中。鉴于上述原因，我国决定将公法领域的惩罚性赔偿制度引入知识产权的保护之中［1］。

（二）实践基础

通过查阅裁判文书网公布的数据，能够发现我国知识产权案件数量正在逐年增加，如果依旧适用传统填补型的损害赔偿则无法有效发挥作用。而且，由于知识产权侵权通常是为了谋取不正当利益，为了获取高额利润，因此填补原则在解决知识产权侵权案件时会稍显余力不足。将惩罚性赔偿制度引入知识产权侵权赔偿领域，具有重要的实践价值［2］。

一是上文中已经提到，知识产权具有较大的商业价值，在司法实践中，对于侵权行为造成权利人的具体侵权数额是非常难认定的，具体的损害数额也难以明确计算。以商标侵权为例，虽然我国通过司法解释公布了损害赔偿的计算公式，但是嵌套这个计算公式所得出的数据与真实数据相差甚远。因侵权行为对商标造成的不利影响、权利人恢复商誉支出的费用也并未计算在内。因此，引入惩罚性损害赔偿更能够体现公平性［3］。

二是因为填平原则根本无法发挥法律的规制作用，我国知识产权侵权案件并未得到有效制止，甚至还日益猖獗。权利人在实践中举证难的问题暂且不提，即便是权利人有充足的证据，要求侵权人进行损害赔偿，权利人能够主张的最大数额也仅仅是侵权行为所得，侵权人最多补偿三倍许可费即可。但是在实践中，侵权人所获得的利润远远超出需要赔偿的数额。目前，我国的社会发展需要创新，需要大量的知识产权为我国发展提供支持和动力。因此，上述事实情况表明，我国需要引入惩罚性赔偿制度［4］。

二、知识产权惩罚性赔偿制度适用中存在的问题

（一）适用的主观条件界定模糊

目前，根据我国相关立法规定，在商标、专利和着作权利中适用惩罚性赔偿的主体条件有“故意”为之与“恶意”为之两种表述，由此能够看出立法中主观条件的细微区别［5］。虽然二者均能够体现出侵权人的主观心态。但是，从字面含义来看，“恶意”要比“故意”的主观恶性更强，具有道德谴责的意味。无论是“故意”还是“恶意”，这种表述在法律规范中仍然比较模糊。而且目前我国也并没有通过公布司法解释来对“恶意”或者“故意”的认定标准进行明确［6］。在没有明确统一的认定标准的前提下，在实践中如何判断行为人的主观条件，就需要法官根据具体的个案分别进行裁量。这就会导致在不同地区的相同案件，由于法官认定方式不同，造成同案不同判的现象。这就进一步增加了司法的不稳定性和不可预测性，这与法律的规范性和可预测性相违背。而且，由于我国立法中对惩罚性赔偿适用的主观条件规定得相对比较笼统，对于损害赔偿的数额范围规定得比较宽泛，法官在处理个案时，如何根据侵权行为人的主观条件适用赔偿的具体数额，就无法根据主观条件进行参照。如果不将损害行为的赔偿标准进行明确，就会导致该项赔偿制度在实践中无法得到应用［7］。

（二）赔偿计算标准缺乏合理性

目前，我国立法中规定的赔偿计算的标准缺乏合理性。一方面，是目前立法中将惩罚性赔偿数额与填补原则混淆了，例如《商标法》中将权利人的实际损害作为惩罚性赔偿的认定标准，这种认识在法理层面是不合理的。另一方面，在司法实践中也普遍存在权利人举证困难的现状。由于权利人举证困难，法院在裁判案件时也很难认定，因此在涉及知识产权侵权案件的处理时，通常情况下法官会选择法定赔偿为处理案件的标准。这正是因为当事人很难通过充足具体的证据证明自身利润的减少情况。而且，由于惩罚性赔偿旨在于惩罚侵权人，对侵权人的不良行为进行惩罚。对此，笔者认为应当调整赔偿计算标准的思路，将侵权人的过错程度纳入赔偿计算标准的考量当中。实践中有很多法官为了审理案件的便利性，为了保证司法效率，拒绝惩罚性赔偿的适用，仍然依据法定的赔偿标准处理案件［8］。这种行为会导致惩罚性赔偿制度被闲置，难以真正发挥作用。因此，对于赔偿计算的标准问题应当重新审视。

（三）赔偿的适用主体不够完善

知识产权的保护和营造创新发展，二者之间是相互矛盾的。知识产权不仅体现了权利人个人的利益，其中还包括社会公共利益。如果对知识产权保护不足，会严重损害权利人的创新积极性，如果对知识产权过分保护会侵害公有领域，阻碍整个社会创新发展的步伐。我国知识产权相关领域的立法，不仅要保护知识产权人的合法权益，更要通过立法发挥指引作用，在全社会范围内形成良好的社会风气，保护整个社会的创新氛围。但是，目前惩罚性赔偿的主体仅仅限定为“恶意侵权人”，对于知识产权权利人自身滥用权利的行为并未进行规制。由此可见，该立法并未体现知识产权的深层次的保护目的。在实践中，也存在很多不法分子恶意抢注商标的现象，他们通过恶意抢注商标谋取不正当利益。虽然他们也是商标专用权的权利人，但是他们注册商标并非为了自己的商事活动，也不是为了使用目的，而是想通过自己的抢注行为谋取不正当利益，当其他主体使用该商标时，对其提起诉讼，请求损害赔偿，谋取不当利益。在这种情况下，如果仍然支持商标权利人的诉求，这样会对知识产权秩序严重破坏，这种处理方式也无法体现法律的正义性［9］。

三、知识产权惩罚性赔偿制度的完善对策

（一）明确赔偿的适用主观条件

前文中提到了目前我国在知识产权领域对侵权人的主观条件表述存在不一致的情况，有“故意”“恶意”两种不同表达。对此，笔者认为应当进行统一。因为本来“故意”和“过失”就是犯罪构成的主观要件，如果再以“故意”作为知识产权惩罚性赔偿制度的标准，这样一来就重复了，也无法体现该惩罚性赔偿制度的特点，并未突出惩罚性意味，导致行为人的同一个主观心理被重复评价。此外，善意侵权是不需要承担赔偿责任的，由此可以推断出，恶意的侵权行为理应承担赔偿责任。采用“恶意”这种表述，也能够体现我国处理这种不良侵权行为的决心，体现了立法的严厉性和惩罚性。而且，针对主观条件，笔者认为应当根据我国社会发展现状对其进行进一步的细化规定。目前我国对创新越来越重视，对知识产权的需求也日益增加，也更加注重对权利的保护。因此，明确具体的适用情形更有利于权利人主张权利，也能够对想要实施侵权行为的不法侵害人起到警示作用，从而发挥司法的稳定性，让立法具有规范性和可预测性。对于主观恶意的情形，应当分为两类：一是在实施侵权行为时存在明显恶意。例如多次侵权、假冒商标侵权等；二是可以从侵权人的身份推定其是否为恶意。例如侵权人和专利人存在劳务关系或者合作关系，侵权人未经专利权人许可私自使用的行为，就应当认定为其存在恶意［10］。

（二）以侵权人过错为计算标准

我们上文中也提到了，在目前司法实践中对于侵权案件赔偿数额的认定存在一定困难，一方面是权利人很难获得充足的证据，所提出的证据难以形成有效的证明力；另一方面权利人很难确定因侵权行为导致的损害金额的具体数量。这些都是难以计算的。另外，根据目前我国立法规定中的计算标准，计算所得出的赔偿数额与实际数额偏差较大，很难体现出法律的公平性和正义性。而且，针对目前法官自由裁量权过大的问题，也应当通过立法进行进一步限制。对此，笔者认为鉴于知识产权惩罚性赔偿的特殊性，可以根据侵权的动机和目的、侵权的次数、侵权行为持续的时间和产生的影响范围综合认定。可以根据侵权人过错程度确定应当承担惩罚性赔偿的数额。但是，如果给予法官过大的自由裁量权也不合理。在计算标准方面，笔者认为可以对其进行明确。各个地区可以根据当地的经济发展条件，对知识产权的保护力度统一进行立法规定，让法官在裁量时有一个具体参照的标准。或者可以让知识产权人和侵权人自由协商决定［1］。

（三）增加赔偿的适用主体范围

目前，我国立法中仅针对侵权人的侵权行为约定了惩罚性赔偿，针对权利人滥用权利的行为却只字不提。前文中已经明确提到，知识产权不仅关乎权利人自身的利益，还关系到社会的公共利益。虽然权利人不会损害自身权利，但是过度利用、过度保护的行为很有可能会损害社会公共利益。对此，出于多方面因素的综合考量，笔者认为应当增加赔偿适用的主体范围。对一些滥用权利、破坏知识产权秩序的恶意权利人也应当严厉打击，将其纳入惩罚性赔偿的适用范围，防止权利被滥用的情形。应当注意的是，在司法实践中应当明确权利滥用人和商业维权人的区别。商业维权人是为了维护自身权利不受非法侵害，而通过大量的诉讼活动维护自身的合法权益。这种主体与权利滥用人是有明显区别的，他们是利用合法的途径维护正当的利益，对此我们应当予以支持，不应当对其进行打击。

综上所述，对知识产权的惩罚性赔偿制度进行细化和完善是非常必要的。无论从理论层面，还是从实践层面，均具有合理性和正当性。对此，应当结合实践中发现的不足之处和立法缺陷，发现该制度存在的一些问题并进行修改和完善。健全我国关于知识产权惩罚性法律赔偿的立法制度，并且在司法实践中得以落实和完善，使其真正地发挥作用。激发权利人的创新意识，鼓励其进行创造活动，严厉打击侵权行为，为知识产权发展提供制度保障。