陈 晨

青岛科技大学法学院，山东 青岛 266061

在一般领域中，劳动者会在工作时间及地点上受到用人单位的严格管理。但随着新技术的发展，出现了一种新型的数字商业模式，相较前者，它更具平台化和开放性，在这种模式下，供需双方受到的空间限制较少，因而相对来说可以做到更高准确度、更高效率的匹配，劳动者可以较为自由地选择是否接受平台发布的任务以及选择哪个平台的任务，接受任务后的劳动报酬按照接单量计算，与平台的经济依赖关系减弱，两者之间的关系既不同于以往传统的劳动关系，也不同于承揽关系，法律性质尚未明确。在各研究文献中，这类人群通常被称为“新就业形态从业人员”［1］，也就是本文所研究的主体“新业态从业人员”。

一、新业态从业人员职业伤害保障制度的现实依据

（一）现实必要性

在数字经济时代，新业态成为人们就业创业的重要选择，它为某些特定群体提供了更多的就业岗位，但从事这些工作所处的环境往往具有较高的安全风险，在这种情况下，他们本该由健全的劳动保障体系所保护，然而在现实中，一些平台企业却利用法律规定的漏洞，通过模糊他们之间的劳动关系逃避承担缴纳社保的义务，从而导致就业者在遭受职业伤害时难以明确具体的责任承担主体，进而导致一部分从业者通过其他非理性的渠道来表达自己的诉求，进一步增加了社会的不稳定因素。

虽然从民法的角度讲，新业态从业人员从事职业活动受到伤害时可以向雇主提起诉讼，然而，其能否实际得到赔偿往往会受到诸多因素的影响，其中最主要的就是雇主的赔偿能力，因而在实践中很难得到有效的保障。在劳动法领域，工伤保险可以在一定程度上分散职业活动中遭受伤害的风险，但当其想要寻求职业伤害保障时，却面临着层层障碍：在现行制度体系中，投保工伤保险的前提是劳资双方存在劳动关系，但新业态从业人员与用人单位之间的关系却定位模糊。

（二）政策支持

虽然劳动法律体系还未对这种新型的用工关系进行规制，但近年来，相关部门曾下发了多项规范性文件，以加强对新业态从业人员的保护。2021 年7 月7 日，国务院常务会议指出，“以出行、外卖、即时配送等行业为重点，开展灵活就业人员职业伤害保险试点”。随着经验积累，试点的适用范围和功能定位也日渐明晰。但人社部也曾发文明确表示，新业态从业人员与平台之间不同于传统的“企业+雇员”模式，如此便导致若将该类群体纳入现行劳动法保障范围缺乏法律依据，为此“经过前期调研论证，初步提出了职业伤害保障模式”。2022 年政府工作报告中明确提出的各项工作的目标里，也明确列出了“开展新就业形态职业伤害保障试点”。

由此可见，不论是在现实需求层面，还是在政策考量层面，新业态从业人员在职业活动中遭受伤害时的保障问题都引起了高度的关注。但对于保障工作该以何种模式开展，保障制度又该如何构建，相关政策法规还没有明确的回应。

二、构建新业态从业人员职业伤害保险制度的可行性分析

通过对国内文献进行梳理后发现，认为有必要为新业态从业人员构建专门的职业伤害保险制度的学者并非个例［2］，之所以如此就源自于该制度自身存在的优势以及构建该制度的可行性。

（一）政府加大对新业态从业人员的扶持力度

政策支持对于推动新业态从业人员职业伤害保险工作的开展具有明显的导向作用，我国相关政府部门出台了各项政策以适应新业态的用工状况。比如国务院曾发文提出“全力确保就业形势总体稳定”，要求“明确……新就业形态人员劳动用工、就业服务、权益保障办法，启动新就业形态人员职业伤害保障试点”。

（二）各主体重视程度的不断提高

一方面，新业态从业人员自身的参保需求和意识是最主要的因素。在过去，人们的生活水平相对较低，大家对于保险的态度往往很消极、抗拒，认为参加保险是一件“只赔不赚”的买卖，需求低迷自然无法拉动保险业的增长。但随着社会的不断发展，人们的观念也逐渐发生转变，从过去的不参加或者不主动参加，到现在的主动去了解相关政策，甚至自发地通过专门的机构参加保险、向有关部门反映投保过程中的困难和问题，当前大家的经济生活水平都得到了不同程度的提高，人们对于生命健康和安全保障方面的需求也更加强烈，然而目前的保障体系却难以满足大众的需要；另一方面，从某种程度上讲，新业态从业人员得到的保障越多，平台所可能承担的责任就越小，因而从业者自身之外，平台也是推动保障体系发展完善的重要推手。

（三）办理制度的创新及相关机构服务水平的不断提升

当前，国家也在大力推动社会保障体系的建设与完善，社保经办机构自然是其中重要的一环，机构的服务水平在很大程度上决定了群众对于保障制度的满意程度。通过对试点地区的调研发现，与工伤保险的办理模式不同，针对新业态从业人员的职业伤害保险制度在办理过程中具有很大的灵活性，比如依托互联网和大数据等新技术开发办理平台、简化办理流程，这正是该制度的创新所在，也是相关经办机构积极适应新形势，提升自身服务水平的重要体现。

三、构建职业伤害保险制度的基本设想

结合前文所述，职业伤害保障有其存在的空间和必要性，但在其试点的一些地区中出现的问题也不容忽视［3］。部分地区的保障范围并不能完全适应当下平台就业的新特点，参保流程依然繁琐、复杂；部分地区依然设置不合理的限制条件，例如要求当地户籍或要求与其他险种同时参加；还有部分地区采用了自主选择是否参保的模式，如此就会导致在平台和就业人员已经参加商业险的前提下，参加试点保险的意愿降低。以上种种，均无法保证职业伤害保障制度的全面落实。构建职业伤害保险制度应扬长避短，充分发挥其相较于既有模式所具有的优势，同时总结反思试点中出现的问题，真切回应现实生活的需要。

（一）以平台用工关系之“新”与“旧”为总依托

首先应当明确的就是与传统劳动关系相比，平台与从业人员之间的关系新在何处。它既然不是劳动关系，那幺以其为核心构建的职业伤害保险制度自然不能根据现有的工伤保险制度和民事侵权制度照猫画虎。如前所述，在普通的劳动关系中，劳动者在经济上对用人单位具有很强的依赖性，用人单位对劳动者具有较强的支配力。工伤保险自然应由用人单位负担。但是平台经济中的企业不同，无论是经济上还是人身自由上，就业人员对其的从属性都明显降低，再由某一平台负担显然不合理。其次，平台关系虽新但不意味着完全与现有的劳动关系完全不同，那幺职业伤害保障制度自然也可借鉴工伤保险中“非劳动关系”特有的部分，比如设立保险基金，实现风险共担；新保险仍交由现有的工伤保险办理机构进行办理，避免机构、人员冗杂等。

具体而言，首先，设立职业伤害保险基金，设立独立的账号，资金来源于平台及就业人员的共同缴纳的保额保费，而这也是与商业保险相比，更具稳定性的优势所在。其次，明确缴纳的原则和具体办法，可以参照工伤保险的计算方法，根据支出来确定保费额度和比例。平台从业的具体职业包括十多种，不同职业的风险不同，保费自然也应有所调整。此外，保费也应根据上一缴费周期内事故发生率实行动态调整。最后，不再额外设立职业伤害保险的经办机构，而是交由工伤保险机构进行办理。

此外，这一制度的设立是为了让新业态从业人员在遭受职业伤害后能够在生活上得到基本的保障，但这一目的并非仅依靠这一新制度就能实现，因而还需要其他的部门法与之相衔接，比如民事法律中的合同、侵权等制度及《中华人民共和国社会保险法》等特殊法律，因而也需要对涉及的法律规定进行必要的调整。

（二）明确主体条件，扩大保障范围

在数字经济时代，将就业根据形式进行正规与非正规之分显然不再有明显的现实意义，新保险制度的设立自然也不应当对此再作区分，而应当通过扩大风险共担的群体数量来尽可能实现风险的分散，从而尽可能保障所有从业人员的利益。因而对参保人员的条件设置就应该尽量放低，尽可能将未成立劳动关系，未得到工伤保险保障的从业人员纳入其中，具体而言：

首先，新业态从业人员须达到一般劳动者的条件。应符合相应的年龄和劳动能力条件，与用人单位之间未成立劳动关系。虽然新业态从业人员从总体来看都具有“不稳定”的特性，这也是该制度应当对这一群体加以保护的原因所在，但细分的话，他们所从事的职业种类很多，因而在对具体参保流程和方式等进行设定还应考虑不同职业的不同特性，避免“一刀切”。

其次，参保人员的条件应具有开放性，不应对新业态从业人员进行非必要的限制。一些试点地区将参保人员的户籍、就业人员的性质和形式、是否参加其他保险等与参保无必然关联的条件作为限制，将这一保险制度作为“少数人的保障”，这显然与制度设立的初衷相违背，难以实现全面有效的保障。

（三）明确风险分担形式，创新缴费模式

新就业形态下可供分配的利益依然是由平台和就业人员双方所共同创造。共享利益就应共担风险，因而就业人员在职业活动过程中所遭受的风险也应由双方共同分担。一方面，平台虽然不像劳动关系中的用人单位一样对就业人员具有很强的支配性，但它也会制定相关的规章制度要求从业人员遵守，所以当就业人员在职业活动过程中遭受伤害时，平台也理所应当承担起有限的雇主责任，比如承担就业人员保险费用扣缴的义务；或者当就业人员需要理赔时，承担起就业人员是在其平台接单的证明义务。另一方面，就业人员也应当承担起遵守平台规章制度的义务以及有限的雇员和风险防范义务。

但是平台经济下的就业形势具有明显的灵活性特征，因而在实践中常常会出现以为就业人员同时在不同平台接单的情况，在这种情况下可能会出现不同平台均为其参保的情形，因而可以创新缴费模式，参考按一些外卖平台、打车平台等接单量计算报酬的模式，按单缴纳保费。可以借助大数据等新技术，将就业人员应缴纳的费用平均分摊到每一单，再结合不同职业的各自特性确定费率，由平台和就业人员共同缴纳，平台代为扣缴。当就业人员需要理赔时，平台有提供证明等协助义务，最后再由专门的机构对相关证明进行核实，符合条件的予以赔付，从而对就业人员遭受职业伤害后的生活提供基本的保障。

（四）完善职业伤害认定规则

首先，应当明确以“工作状态、工作原因”为关键要素的认定规则。“职业伤害保险”，顾名思义，就业人员应当是处于工作状态下，因工作原因而受到伤害。现有的工伤认定标准是以工作时间、工作地点和工作原因（以下简称“三工”）为要件进行评定，新业态下因就业形式的特殊性，就业人员的工作时间、地点较为分散，方式也较为灵活，若依旧以“三工”为要件显然要求过高、认定难度过大，从而不利于对就业人员人身、财产的保障。因而，在认定职业伤害时应当将关注点放在就业人员遭受伤害与所从事的工作是否存在因果关系上，适当放宽对工作时间和地点的要求。其次，应当明确职业伤害认定中的主要证明责任主体为就业人员。在普通劳动关系中，用人单位对举证过程中的相关证明材料具有很强的支配力，劳动者多处于弱势地位，因而这种情形下多由用人单位承担主要证明责任。但是在新就业形态下，平台与就业人员之间的支配力明显减弱，加之实际生活中就业人员往往同时为多个平台工作，平台并不能完全掌握就业人员的行踪和状态。因而此种状况下，若依旧要求平台承担证明责任，难免责任过重，会导致利益保护的严重失衡。此时，应当要求就业人员对其所受到的伤害与平台分配的工作之间存在因果关系承担主要的证明责任。

四、结语

近年来，新业态从业人员在从事职业活动过程中遭受伤害却难以得到全面有效保障的新闻屡见不鲜，对当前经济高质量发展产生了不可忽视的负面影响。纵使多部门出台了推动职业伤害保障的规范性文件也无法使这一制度真正落地，本文在明确职业伤害保障制度的现实依据后，阐述了职业伤害保障制度的可行性，再进一步提出构建职业伤害保障制度的基本设想，以期更好地回应数字经济时代的新要求。