邵 婷
黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150081
一、网络外卖平台中的付费推广
网络外卖平台付费推广与传统的互联网付费搜索广告相比有如下特点：一是出售排名的位置不同。付费推广只出现在出售页面特定的几个位置，如第五位、第十位、第十五位，而传统付费搜索广告往往是网页页面上的连续靠前的若干个排名，如第一至第十个。二是出售的方式不同，虽然网络外卖平台上出售的排名也是不同位置不同价格，但还会考虑商家的好评率及送餐速度等因素，好评率高、送餐速度快的商家具有优先购买选择排名的权利。而传统的付费搜索广告仅仅是依照买家出价高低来确定排名。
尽管有如上不同，但它仍应属于互联网搜索广告的范畴，原因如下：一是收费方式依旧按照效果进行付费；二是付费后的商家会出现在比较靠前的位置，其排名的实质没有变；三是出现在搜索结果界面，与用户搜索内容高度相关。四是推广效果比自然推广要显着，尤其对于排名并不占优势的商家。不管形式如何变化，在其核心本质上“以价论位”通过价位的高低来呈现商品或服务的本质没有变。只不过网络外卖平台其实已经隐蔽限定了关键词，变换不同手段买卖排名而已。
在百度推广“魏则西”事件发生之时，我国尚无对互联网搜索广告进行法律规制，直到2016年7月4日，国家工商行政管理总局审议通过了《互联网管理暂行办法》(以下简称《办法》)，《办法》第三条规定：“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：(一)推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；(二)推销商品或者服务的电子邮件广告；(三)推销商品或者服务的付费搜索广告；(四)推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；(五)其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。”自此，明确规定付费搜索广告是互联网广告中的一种。“商家通过竞价，在外卖销售平台提供的排行榜上获得更靠前的排名，得到更多用户关注和订餐量，属于广告活动的一种形式”①，因此，网络外卖平台的付费推广应当属于法律规制的互联网广告之列。
二、网络外卖平台虚假广告的监管困境
如前言所述，黑作坊通过竞价排名参与网络外卖平台的广告推广的情况，根据《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第二十八条规定，显然属于“广告中商品的质量、生产者情况等与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的情形。”构成虚假广告。对于网络外卖平台虚假广告问题的解决，难点和重点依旧是在监管上，监管的难点具体表现如下：
一是监管对象鱼龙混杂，难以高效监管。虽然很多网络外卖平台纷纷设置了除价格以外的参考因素作为商家获得所谓推广排名的限制标准，但网络外卖平台付费推广的准入门槛的后台可操作性强。不管是好评率还是所谓送餐速度等因素，就像淘宝上的刷单问题一样，商家是可以通过某种方式进行后台修改和删除的，比如在2017年丽江某连锁旅店通过网络刷单、后台删差评等方式获得很高的好评率达到了虚假宣传的目的。②可见，个体商家的好评率等数据在没有其他标准加以规制的情况下很难认定其真实性和有效性，加上网络后台可操作性强、成本低且隐蔽性强，很难保证商家不为了利益采取这样的方式获得付费排名资格。这样一来，不管是监管者，还是网络外卖平台的管理者，面对鱼龙混杂的商家，很难仅凭“肉眼”就能直接查找或排除不合格商家。
二是监管责任不清晰，不明确。除了特定国家机关具有监管职责外，网络外卖平台作为付费推广的“发起者”更是有责任有义务去保障广告的真实性，但平台往往基于利益和成本的考量，对付费推广的外卖商家审查并不严格，与此同时，加之对外而言付费推广的商家信息公开力度不够，消费者知情权难以保障。对于消费者而言，尽管现在很多网络外卖平台对通过付费推广的商家做出了“广告”标识，但作为一般消费者，很少能够注意到这个问题，排名和销量依旧是在订餐时关注的重点。退一步讲，即使知道这些排名是商家付费推广的结果，但由于网络外卖平台的监管缺位，很难辨别出有广告标识且排名靠前的商家是否通过暗箱操作的方式获得付费排名，于是，极有可能使看似合理的付费推广下的排名变的不合理、不合法，最终使消费者利益受到损害。
三是监管手段匮乏，及时性难把握。其直接表现就是执法部门执法的滞后性严重。没有媒体的曝光，可能时至今日，我们可能都不知道美味排名的背后竟然暗藏玄机，网络外卖平台可能就会成为黑作坊的庇护所和聚集地，消费者、网络外卖平台的管理者以及执法部门往往都是事后的“当事人”。这一窘境，从主观上讲纵然可能存在监管部门监管不利的问题，但更多是由于客观监管手段不能所造成，对于工商管理部门而言，线上入住商家数量多而杂，且分布区域广，监管部门不可能一家一家进行实地筛查，目前的情况下，只能是发现一起查处一起，进行事后救济。
三、监管困境的原因分析
(一)线上线下新兴经营模式之弊
这种线上线下的经营模式又称O2O(offline to online)是指“通过线上的营销与用户购买，带动线下的企业经营和用户消费”③，线下的商业机会通过互联网平台能够与线上消费者实现对接。对于商家来说这种模式可以有效降低成本，在线上交易的同时可以有效获得消费者的需求，达到精准营销的目的。对于服务提供商来说，这种模式可带来大规模“高粘度”④的消费者，通过获取大规模消费者数据资源来拓展更多增值服务，获取利益。对于消费者其带来的便利更是不言而喻。但是这种经营模式却存在一个致命的弊端：对于消费者而言，其获得食品信息的渠道只能通过网络图片和商家的线上描述，如果网络服务平台管理者未尽到相应的监管管理义务，开展为追求高额利润的付费推广服务，很容易使质次价高的食品趁虚而入。这种线上消费期待与线下服务就产生较大差距的同时，消费者群体就成为直接受害人，但同样，长此以往，就会消耗掉消费者对平台的信任度，受损害的也有平台的管理者、经营者。
(二)商家、网络外卖平台以及相互之间的利益博弈
根据2017年《第四十次中国互联网发展状况统计报告》⑤显示，截至2017年6月，我国网上外卖用户规模达到2.95亿，较2016年底增加8678万，增长率达到41.6%。其中，我国手机网上外卖用户规模达到2.74亿，增长率为41.4%，使用比例达到37.9%，提升10个百分点。“网上外卖用户规模增长明显，线上线下融合速度加快”⑥面对发展潜力如此之大的利益“蛋糕”，很多网络外卖平台在发展伊始就采取高额补贴的策略以达到快速占领市场的目的，一段时间以后，其逐利的目的初显，网络外卖平台提供者为了“回血”不得不采取以开拓B端市场(即商家市场)的各种方式来实现短时间的获益，如某网络外卖平台曾采取这样一种竞价排名计划：以收取技术服务费的名义强制商家参与排名，不参与的商家就会强制下线。这样一来容易形成恶性循环：买了付费推广的商户必须不断掏钱获得排名以维持销量，而没有参与付费推广排名的优质商家位置则可能被购买排名的商家长期占据，致使真正优质的商品被驱逐出去，迫使这些优质商家不得不采取降低成本提升收益等手段来获取排名资金，这种隐性的“劣币驱逐良币”的利益博弈使商品质量成整体下降趋势，也就成为了付费推广中虚假广告行为监管困难的原因之一。
(三)缺乏有效的联动监管机制
除了上述网络外卖平台环境导致监管困境以外，监管机制自身也存在漏洞与不足，这是导致监管困境的直接原因。一方面缺少事前事中的监督管理机制。在网络外卖平台商家的入驻系统受管理成本考虑一般只是通过线上审查餐饮商家的许可证件，对于进行付费推广的商家不再进行资质上的审查，而工商行政管理部门对食品行业中的经营商家没有进行过任何的记录和备注，也缺少相应的监管和控制手段。《办法》第十八条规定：“对互联网广告违法行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖，广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理。广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的也可以进行管辖。对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚，由广告主所在地工商行政管理部门管辖。”尽管对执法方面的管辖做了相对具体的规定，但由于互联网一端线下商家提供信息的真实性有待审查，一旦出现了虚假广告问题，在广告主即商家的所在地信息不真实的情况下，由于广告发布者所在地往往与事发地并不一致，法律在此并没有硬性规定应当由广告主所在地的工商管理部门管辖，而是由该地的工商行政部门进行自由选择是否接收投诉举报，对于上述广告主所在地不能确定的情况，当然由广告发布者所在地工伤行政管理部门管辖，这无形中增加了监管成本，提高了投诉、举报门槛。
四、网络外卖平台的虚假广告法治监管之完善
(一)事前把关：设立互联网广告发布门槛
明确互联网平台广告发布者范围，虽然《广告法》和《办法》中均对互联网广告行为进行规制，但并未对广告的发布主体资质进行要求，尤其在食品安全领域，互联网虚假广告造成的危害程度更深、范围更广，因此有必要对包括网络外卖平台在内的互联网广告发布者资质进行审查，并明确规定网络外卖平台应当履行的对广告内容真实性的审查义务和不履行义务时应当承担的责任：监管部门引进大数据分析技术对参与付费推广的商家进行二次审查，查询好评率和差评数量是否相符，对经营许可有关证件、经营环境等以视频等方式进行上传筛查并做好记录和向工商局进行备案。
(二)事中控制：建立外卖食品平台“黑名单”制度
对于网络外卖平台中对虚假广告的监管，工商部门可以通过数据分析，对各个网络外卖平台出现虚假广告的次数进行统计，及时获取违法的商家信息进行汇总，将不法商家的详细信息(包括经营者真实身份等信息)依法列入“食品监管动态黑名单”，通过实施可控的后台技术对不良商家进行监控，根据其整改情况将这一名单在各网络外卖平台共享，实现建立食品领域的信用体系。避免出现不良商家利用各网络外卖平台之间的封闭性逃避惩处，“打一枪换个地方”的情况发生。
(三)事后救济：完善细化地域管辖与公益诉讼程序
在事后监管方面，一方面进一步化解投诉举报所涉及的管辖难问题，同时鉴于互联网平台覆盖范围广的特点，应将管辖倾向于对由消费者所在地的工商管理部门进行受理和调查，避免因地域问题无法受理的情况发生，确有必要移送的，可以将调查的案件移送到广告主和广告经营者、发布者的所在地工商管理部门。另一方面，多渠道解决网络外卖平台虚假广告引发的食品安全问题，不断完善民事公益诉讼程序和明确公益诉讼中诉讼利益分配原则，使公益诉讼获得的诉讼利益有效惠及相应消费群体。通过立法赋予社会组织
如消费者协会等团体更严明具体的社会责任和监督权利。
[ 注 释 ]
①李立娟.外卖平台竞价风波.法人，2016(9)：36-38.
②http ： / / news. sina. com. cn / s / 2017-11-11 / doc-ifynrsrf 3853002.shtml，2018年4月15日访问.
③孙晓笛.外卖O2O供应链竞合博弈及联盟利益分配研究.(Doctoral dissertation，东华大学)，2017.6.
④https ： / / baike. baidu. com / item / O2O / 8564117? fr = aladdin，2018年4月15日访问.
⑤http ： / / www. cnnic. net. cn/hlwfzyj / ，2018年4月15日访问.
⑥《第四十一次中国互联网发展状况统计报告》，第37页，2018年4月15日访问.
