高 举

山东省安丘市公证处，山东 安丘 262100

近年来，公证制度的创新实践为法治中国建设提供了重要支持。作为独立行使证明权的法定机构，承担信用证明、法律服务、社会监督等公证职能的公证机构，在民众对优质公证服务的诉求下，面临市场化、服务化的转型定位。在服务型政府、法治政府建设视域下，承载着配套和辅助治理能力现代化体系建设的政治承担。在司法制度改革与创新的时代背景下，需要寻求有效推动行业发展的着力点。目前，随着司法制度改革与创新逐步走向纵深，深具中国特色的案例指导制度的不断发展，公证案例指导制度的创设无疑成为现时代公证制度改革的有益实践。

一、我国案例指导制度的缘起与内涵

借鉴判例制度，为司法实践提供体系性、标准化指导的案例指导改革试验，成为近年来我国司法体制创新和职权主义审判模式改革的最强音。长时间的探索中，受学界研究偏好和路径依赖的影响，过于异质的案例作用机制一度成为研究热点，但是偏离我国司法制度环境的机制设计，难以有效发挥制度功能。学界和实务界不断致力于寻找一种能洽融当下司法机制的案例指导机制，案例指导制度随即应时而生。

2010 年7 月29 日，最高人民检察院第十一届检察委员会第四十次会议通过了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》。2010 年11 月26 日，最高人民法院发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，案例指导制度以崭新的面貌荣登我国司法改革的舞台，结束了诸如“我国是否能够引入判例制度”“案例指导制度与判例制度是否同一”等学术争论。有评论认为，“案例指导制度的出台，是中国法治建设和司法发展进程中的一个具有里程碑性质的突破，是中国司法改革的巨大成就；是建立中国特色案例指导制度的重大举措。”［1］

案例指导制度创设后，时隔一年之久，2011年12 月20 日，最高人民法院才首次公布了四个指导性案例。由此可见，破茧而出的司法制度创新实际上经历了制度设计的艰难磨合，尤其在甄选首批指导性案例上，最高人民法院充分考量了指导性案例的典型性、示范性和遵循价值。

二、公证案例指导制度的现状与基础

案例指导制度获得广泛认同并有效指引审判实践后，有关公证活动的三个指导性案例于2017年末才首次正式发布。三个指导性案例分别为意定监护协议公证、未成年子女抚养费提存公证、出租方单方收回租赁房屋的证据保全公证。从内容上看，指导性案例重视焦点问题、回应疑难公证事项、指导公证实践，在公证业界产生了深远影响，引发了广泛的社会关注，效果良好。从指导性案例的文本结构上看，包含法律依据、公证要点、案例意义、专有名词的解释，对于公证业务的规范化极具参照意义。

值得注意的是，2018 年6 月26 日最后一批指导性案例发布后，距今已近5 年。公证指导性案例暂停发布的原因目前尚不明朗，但进一步完善公证指导性案例的标准、明确指导案例的效力以及指导案例的推荐主体和程序等内容，因关涉公证体制机制改革的顶层设计，无疑值得关注和进一步研究。

目前看来，公证案例指导制度的发展尚存在以下问题：

一是指导性案例的数量偏少。从2017 年底发布第一批3 个案例至今，司法部5 年多来仅发布了8 个指导性案例，显然不能适应越来越丰富复杂的公证实践的需要，指导意义就大打折扣。尤其是公证体制激变、公证业务转型的今日，亟需专业规范的行业自律和引领，现有的指导性案例显然不能覆盖公证领域的主要层面，需要进一步拓展典型案例源，并在规范意义上制作成指导案例，以适应行业的飞速发展。

二是效力机制尚未形成。案例指导制度的动因在于，制定法框架下法律适用的僵化和机械，导致疑难案例或争议案件的解决只能诉诸权威司法解释的机制。典型案例指导旨在缓解法律适用与法官释法的张力，最大限度维护“同案同判”，进而保障法律适用的统一性和司法权威。但即便如此，因为司法活动的本质上的能动品格，严格的成文法主义也难以应对因法律理解和适用的个别性差异与以正式法源作为唯一审判依据的矛盾。因此，案例指导制度的价值并不在于强行同一化所有相同案件的审判结果，而是为了进一步规范法律思维的逻辑、依据和方法。此意义上，指导案例的“参照”“指导”才能体现制度功能和价值。就公证指导性案例而言，目前发布的指导性案例在要素选择（遴选范围和遴选标准）、结构设计（关键词、要旨分析等）等方面仍需进行体系化设计，说理论证仍需加强，指导性案例的优势和价值对于在同类公证业务上的意义仍需进一步挖掘。

三是制度功能尚需调整。从现有指导性案例的要素设计、文本结构和主体内容看，与法院司法指导案例的高度职业性、专业化、规范化显着不同，公证指导案例似乎重在解读新型公证事项，负载的普法功能过多；与司法指导性案例的发布主体、内容结构的严谨性相比，公证领域发布的案例类型多样，内容各异，表述亦不尽规范统一，如指导性案例、典型案例、执业指导案例等不一而足。功能定位尚不能精准设计，其指导价值和参考意义就大幅减损，其应有的制度功能就不能有效发挥。

三、强化公证案例指导制度的价值和动因

2017 年7 月，司法部、中央编办、财政部、人力资源和社会保障部联合印发《关于推进公证体制改革机制创新工作的意见》，要求公证机构以公证特点为基础，创新管理体制，并通过厘清与司法行政部门的关系，在体制改革中保障公证的自主管理权，着重强调了要突显公证机构的服务性质和非营利性，这意味着由行政管理职能做后盾的“强势公证”将彻底变成为以市场为导向的“服务公证”。使公证逐步成为独立行使证明权的法律服务机构，以推动公证队伍适应社会转型和法治政府建设的进程。

“去行政化”的公证体制改革，使公证机构的“准司法机关”的管理职能逐渐削弱，公证业务的机制创新亟需规范化和专业化。此背景下，公信力维护和保障愈加成为公证权基础建设的根基，需要强化法律监督和提高专业水准。为此，2017年8 月司法部印发《关于公证执业“五不准”的通知》，重申行业规范，并在问题多发领域如抵押和委托公证业务实施了严肃整顿。实际上，指导案例的发布在规范公证事项的办理流程，明确对相关公证事项的理解与执行，明晰公证机构作为公证事项主体的责任，提升公证活动的专业化水平等方面起到了不可或缺的作用。

实践表明，“去行政化”后的公证机构，因为缺失了国家强制力、政策能力、行政权能，在“服务公证”转型中的公信力建设变得更为艰难。不仅意味着公证机构公共权威性的获得主要依靠自身的专业化和规范性，而且更需要借助完善严谨的规则以保障行业的良性健康运行。

公证指导性案例以规范的文本形式，创制的规范结构以及相关术语概念的严谨界定，遵循逻辑法则对公证文书进行说理性表达，厘清法规、法律原则或行业规范的适用过程。利用指导性案例的典型要素设定，实际上强化了可以一体遵循的办证规范。进一步完善公证指导性案例，能最大限度保障同类公证业务和案件在不同水平、不同地区的同一性理解和处理，避免从业人员因专业化水准的差异形成对案件的偏差性处理，从而强化公证公信力。

四、公证案例指导制度发展的广阔空间

我国成文法体制下，成文法律规范（广义上还包含司法解释、法规、规章及其他规范性法律文件）为适用法律的唯一法源，判例在司法适用中的作用空间仅限于参考价值。案例指导制度实施以来，尽管在统一司法裁判、约束法官的自由裁量等方面起到了重要作用，但关于指导案例的效力和地位的争论从未停止。事实上，对指导性案例的效力和作用，两高的意见尚不统一。在《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中，最高人民检察院认为指导性案例“可以参照执行”，而最高人民法院则强势表述为“应当参照”。前者认为指导案例仅是以特定形式依特定程序正式发布的对特定个案裁判意见的认可，“不具有普遍拘束力”，亦有学者据此认为，指导性案例“目的是发挥指导性案例灵活、简便、快捷地指导工作的作用，以弥补司法解释的局限”，“不能等同于法律条文或者司法解释条文直接作为法律依据援引”。［2］而最高人民法院的立场则判然有别，认为指导性案例“具有事实上的拘束力”，“可以在判决中援引并将其作为判决的依据和理由”。

由此，与英美判例法体制通过判例的效力机制营造“法官造法”显着不同，我国指导性案例的主要作用是约束和限制法官的自由裁量权，其统一司法标准、解决疑难案件的法律适用的机制构造，尤其利于公证机构的体制改革。公证案例指导制度的加强和完善，因为没有顶层框架的限制，有着更广阔的适用空间。公证指导性案例在案例选编、要素设定、结构设计等方面可以最大限度发挥指导、参照、参考、示范等作用，可以通过指导案例强化公证规范、约束不当行为、统一业务流程。

五、公证案例指导制度的制度构建和技术创新

最高司法机关创设的案例指导制度，在其发展过程中，因为受制于制定法框架与既有审级和管辖等司法体制，制度构建和技术创新是一个高度受限的系统工程。［3］事实上，在案例产生的审级，管辖区域范围以及各批次指导案例的效力等问题上，现有案例指导制度并没有具体规定或暂时无法规定。在大部分情况下，由最高人民法院公布的方式产生，但目前的情况是，来自最高人民法院公布的指导案例多种多样，具有来源广泛性的特点。按照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，从甄选原则和条件上看，指导性案例可以来自全国任何一个审级的任何一个法院。而且最高人民法院倾向于鼓励和支持各级各地法院向最高人民法院提交或推荐案例。那幺首要问题是，何种等级的法院才有制作案例的权限？如果没有限制，是否意味着下级法院，甚至基层法院的判决都有可能被最高人民法院遴选和公布？同时，源自基层法院的审判案例，可否从而成为能够约束全国任何法院的指导性案例？由此，两个问题就值得讨论和关注，一是指导性案例审级上的效力问题，即下级法院的判决能否约束上级法院的问题；二是指导案例在管辖区域上的约束效力，即山东省高院的判决是否能够约束上海高院的问题。因此，按照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的立场，一个中级或基层法院作出的判决一旦被作成指导性案例，就不仅对作出判决的法院及其下级法院，而且对上级法院甚至最高法院形成“事实拘束力”。并且，一旦基层法院的判例具有拘束力，其上级法院的上诉审和再审权就难以实现。因此，这种突破既有审级和管辖制度框架的案例指导制度的制度设计就存在创设和发展的障碍。

此外，无论关于案例指导制度的学理讨论和制度设计向何方向发展，一个无可争议的事实是，现有制定法框架和成文法体制是案例指导制度的基本支撑，最高人民法院“事实拘束力”的说法确无法理依据和宪政支持。［4］现行宪政体制下，指导性案例不能成为正式法律渊源，“事实拘束力”不能仅系于下级法院对最高法院权威的事实上的尊重，难以期待指导案例制度的制度构建和技术创新赋予指导性案例以法律效力，其统一司法、约束自由裁量的制度构想还只能求诸“司法解释”的路径依赖。

综上所述，与司法案例指导制度相比，祛除了“司法权”的公证机构，可以通过指导案例的范式，依托成文化的一线经验，形成经验理性，有效赋予指导性案例以拘束力，规范和指导公证活动。尤其在新事项、新领域的法律服务领域进一步整合分散的公证法律服务，以制度构建和技术创新参与国家现代化治理。