沈 斌
(1.江苏南通二建集团有限公司，江苏 启东 226200； 2.启东市教育局，江苏 启东 226200)
·招标投标·
从技术标准层面解决“最低价中标”弊端的思考
沈 斌1，2
(1.江苏南通二建集团有限公司，江苏 启东 226200； 2.启东市教育局，江苏 启东 226200)
通过对“最低价中标”弊端的思考，揭示了招标投标活动中法律政策、道德诚信很难解决的最低中标价可能低于成本价问题，实质就是成本价的界定问题，提出了从技术标准层面上制订相关标准、规范和办法来完善招投标活动中的商务行为。
中标，成本，技术，标准
1 “最低价中标”的产生原因
工程用“价格最低”的方法评审、推荐中标候选人应是政府采购及开发商的首选方式，我国在采用这一制度后，社会各界对此反响强烈。《招标投标法》立法目的是保护招标投标活动当事人的合法权益，这就是中标人在满足招标文件实质性要求的前提下价格最低，投标人在无歧视的环境中公平竞争且价格不低于成本。但是很多招投标活动却没有围绕这一目的来进行，这也是很多招标人不愿意采用“最低价中标”的直接原因。
《招标投标法》第40条规定：评标委员会应当向招标人推荐合格的中标候选人，笔者认为，我国目前在推行“最低价中标”中存在着不少弊端，其主要原因不在法律政策层面，也不在道德诚信层面，而是在技术标准层面对“合格的中标候选人”缺乏科学、统一和量化的依据，缺少一个评价和认证体系以及评审程序。
在招投标中有些中标价明显低于成本，这不完全是投标人的不诚信，因为非如此不能中标，不中标又难于生存。很多时候我们认为，恶意抢标的企业不诚信，而没有考虑到他们为什么这样做。很多时间我们只想从法律政策层面、道德诚信层面来解决这一问题，但我们很少想过，如果在一个行业中存在某潜规则，而不遵守就可能难以生存，这已不是法律或道德就能解决的了。
实行“最低价中标”一个最难解决的问题就是如何判定投标人的报价Q是否低于其企业成本价C，即求证Q≥C。
对投标报价的基本要求是对拟建工程成本的预测相对准确，即：工程投标报价是对拟建工程在全部制造期内以货币形式表现的应消耗资源的统计结果相对准确。这表明，投标报价有两个特点：一是统计性；二是预测性。笔者建议在以下几个方面制定一些技术标准和规范。
2 解决方式
2.1 报价评审，封闭变化元素
投标报价既是统计结果，那就要有统一的统计口径和基准期，否则就没有可比性，因为即使在同一地点制造同样产品，由于不同制造期内资源价格的不同，其成本也不一样。
投标人报价既是对拟建工程成本的预测，就应对其变化元素封闭。具体地说，投标报价与工程实际成本之间如果会发生变化，这就属于一个开放事件，如果评标时不能保证各种材料、人工、机械、费用等的变化各自限定在某一范围内，则变化的假定条件是不封闭的，那么，无论怎么评审，说这个投标报价将来会或不会低于其企业实际成本，从逻辑学的观点看这种结论都不能保证具有真实性。
一个工程竣工以后，它的企业成本是可以确定的，因为它所有的变化元素都完全封闭了，这就是工程结算。如果我们假定正在评标的工程从评标到竣工期间所有的变化因素都已经冻结了，那么各投标人在这个工程投标时的成本C′就完全能确定了，只要各投标人的投标报价Q≥C′就可以认为不低于其企业成本C。问题是C′不是最终的成本C，它和最终的成本C之前有一个偏差D，这个D就是今后的变化，这在评标时是没法完全确定的。
现在的问题是：如何封闭变化元素，验证投标数据和合理分担风险。
影响工程项目成本的因素是多方面的，我们不可能把它们都封闭。按照“帕累托法则(Pareto Principle)”，一个事物中80%以上的特性是由其中不到20%的元素决定的，也就是说，只要把为数不多的关键因素分析清楚，就能对某个投标报价是否会低于其成本做出基本准确的判定。
科学的数据其基本特征是可以验证，从表面上看，中标的投标人都对招标文件做出了响应，但是如何验证他们的响应却是一个大难题。我们需要一个技术规范，规定投标报价中，哪些数据必须验证，哪些数据应当验证，投标人应当提供哪些证明材料，评标委员会应当如何验证材料的有效性，也就是说，我们需要一个标准和程序，以便评标专家对投标人的那些信息进行分析、验证就可以判定投标报价不低于成本有一个统一的尺度，使招标人知道如何要求，投标人知道如何报价，评标人知道如何评审。
很多人把最低价的不成功归咎于承包人的诚信不够，其实未必，对很多弱势人群来说，现在缺乏的不仅是诚信，更缺乏的是保障。根据亚伯拉罕·马斯洛(Abraham Maslow)的人类需求层次理论，生存是人类最基本、最原始和最低级的需求，信用是较高级的需求，人类是在满足低级需求后才追求较高一级的需求。现在常常要承包人承担全部风险，一旦风险超过他们的承受能力，危及生命的时候，他们凭什么还要讲信用，诚信必须通过一个有生命的载体来体现。目前我国实行“最低价中标”，最大的障碍并不是承包人的诚信缺失，而是发包人不合理的风险分配。从FIDIC的相关合同条款来看，材料涨价、工程量计算误差、图纸错误等等风险都不是由承包人承担的，只有这样承包人才能报出一个合理的，有竞争性的价格来。
封闭变化因素的极端情况就是评标时将它全部剥离，将此内容放到施工过程的造价控制中来处理，也就是说在评标时不去考虑以后的风险，而是制定一个科学合理的风险分担和相应的补偿机制，那么，投标报价的评审问题是可以解决的。这对承发包双方均无影响，只是增加了监理工程师或跟踪审计的工作，不过这本来就是他们的工作。
2.2 规范补偿，造价全程控制
偏差D实际上就是投标时无法确定的，应由发包人承担的风险而实际转给了承包人。如果我们有一种补偿机制，使承包人可以得到一笔补偿金R可以化解掉这个风险，也就是说，当R≥D时，则C=C′，这样我们就可以证明Q≥C了。其实R就是现在工程量清单计划规范中的“暂列金额”，问题是发包人如何科学合理的把这个R补偿给承包人。
从评标到竣工当事人可能会遇到哪些风险，怎样通过转移、分担、补偿、规避等手段分解风险，使之在各方都能控制在可接受的范围内；由最合适的一方承担风险，使工程总成本最低，这也需要有一个合理分担风险的规范。
一些单位敢投很低的价，是因为他们知道，以后通过各种方法是可以将差价补回来的，有的甚至在投标时就和招标人约定好以后如何补偿，这种不规范化补偿行为加剧了社会对“最低价中标”的误解，也是不少“最低价中标”不成功的原因。因此要有价格调整的技术规范，招标时就必须对价格调整的范围、条件、程序详细约定。
对需要由承包人进行施工图设计的项目，不宜采用由招标人提供工程量清单的方式招标，可采用由投标人包量价的方式招标。
由于工程施工期间材料变化的信息太多，某一个发包人根本没有能力、精力或经验来收集和处理这些信息，也就无法判定承包人的补偿要求是否合理。因此，如何及时，权威的发布详细的人工、材料价格信息，也要有一个技术标准。
2.3 完善定标，保证业主利益
有些明显不合理的低价中标后给施工过程带来很多麻烦，这是很多建设单位不愿意采用“最低价中标”的理由。这虽然有评委的责任，但更多的是招标人的责任，确切的说是招标文件编制的不合格。《招标投标法》要求评标委员会推荐“合格的中标候选人”，这就要求招标文件必须对此有所约定，把合格的条件详细量化，以便评标委员会通过具体的评判，确认和回归招标人提出的各项实质性要求在投标文件中得到全面、有效的响应，确保招标人的意志得到充分体现和利益得到保障。
很多国有资金的招标人只知道“应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，却不知道《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委30号令)同时至少给了招标人15 d的时间来审查评标报告，审查推荐的中标候选人是否合格。招标人如发现评标委员会不按招标文件规定对招标文件评审的，招标人可以向监管部门投诉，要求确认评标是全部或部分无效，要求重新评标或重新招标。现在很多招标人并没有行使过，甚至不知道自己有这个权利，反而怪“最低价中标”不科学，这真有点让人费解。
评标就是为了推荐合格的中标候选人，要允许招标人在不排斥潜在招标人的前提下对中标人提出一些自己的要求，要认真研究和制定“合格中标候选人”的量化指标、评定标准，当然，在维护招标人利益的同时要防止一种倾向掩盖另一种倾向，因此，对“不排斥潜在投标人”也要有判定标准。
2.4 履约为重，搞好同业担保
工程履约担保和“最低价中标”是不可分割的。目前招标人采用的担保形式单一，都是履约保证金，也就是说双方都要把一笔现金抵押在银行，对最低投标价还要增收一笔“差额保证金”，以保证合同履行和保障自己的权益。其实，担保金额的多少与合同履行率没有必然的关系，也不是保障债权的必要手段。合同的一方如果违约，就欠下了债务，债权人在行使他的权力时，与对方是否递交保证是没有关系的，这一点在《合同法》和《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委30号令)中都有明确规定。保证金是对等的，现在双方要押很多现金在银行，这不利于资金流转也不利于合同履行。
应从有利合同履行的角度来设计担保的形式，提倡同业担保。一个报价是否合理，一般说来，当地的同行是比较清楚的，如果有同业担保，一旦发生意外，合同可以继续履行，如果同业都不愿担保，这个报价很可能有问题，那么，签订合同时就要慎重。对如何进行同业担保，现在还缺少可操作的技术标准和规范。
2.5 畅通渠道，保护正当维权
非歧视性是公开招标的基本要求，只有建立公正、高效的投诉处理机制，才能保证招投标活动的规范进行，保障当事人、特别是投标人的合法权益。但是如何判定投诉人是正当维权还是恶意捣乱，要有客观、具体、科学的标准。
行为人的自律，利益相关方的维权，政府的指导和监督，这是保证招投标市场正常运行的三个基础。既要给招标人自主权，又要确保非歧视性，这就要鼓励各利益相关方的维权。大量维权投诉可能会影响监管部门的正常工作，建议对投诉活动尝试投诉代理制和专家评审，监管部门只对评审意见做是否同意的决定。
《招标投标法》是一部程序法，政府的监管主要还是在程序这个层面上，企业自律诚信主要解决道德层面上的问题，在技术标准层面，目前欠缺尚多，比如缺少对“最低价中标”的评价和认证体系以及评审程序。技术标准由于其权威性、专业性和普通性，应该是在具有成熟技术和通用技术的基础上来制定，现在这个条件可能还不完全具备，但这又是规范招投标活动必不可少和迫在眉睫的事情。由于这类技术标准需要得到社会和行业的认可而又不具有专利性，所以不可能有偿使用，也就不会有企业花精力来研究和制定，建议由政府和企业的桥梁——专业的行业协会牵头，在政府支持、专家指导、企业协助下尽快制定。
Thinking of solution to the disadvantages of “lowest-bid” from the technical standard aspect
Shen Bin1,2
(1.JiangsuNantongSecondConstructionGroupLimitedCompany,Qidong226200,China;2.QidongBureauofEducation,Qidong226200,China)
Based the thinking to the disadvantages of “lowest-bid”, revealed the lowest priced lower than the cost price difficult to solve in legal policy, moral good faith in bidding activities, the essence was the problem definition of cost price, put forward the business behavior from the technical level formulated relevant standards, norms and ways to perfect the bidding activities.
bidding, cost, technology, standard
1009-6825(2015)28-0231-02
2015-07-31
沈 斌(1959- )，男，工程师
TU723.2
A
