裴健平

在工程项目中，总承包人通常会将一部分工作分包给专业的分包商。分包可以拓展总承包人的专业能力，提高工作效率和质量，同时也可以为分包人提供商业机会。在我国，工程总承包人通常有三类，一是具有相应的设计资质和能力的企业，二是具有相应的施工总承包资质和能力的企业，三是具有相应的设计和施工总承包资质和能力的企业。

笔者因从事招标采购工作的关系，曾查阅过较多关于工程总承包招标采购及项目管理方面的制度资料，也做了一些汇总、归纳、对比、分析，特此就以下三个问题与各位同仁进行一些专业探讨。

关于工程总承包人资质要求的问题

《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》“建市[2016]93号”（以下简称“93号令”）第二条第（七）款规定了工程总承包企业的基本条件，最核心的一点就是要求总承包人应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，并对财务、风险承担能力、项目管理体系、组织机构、项目管理专业人员以及工程业绩提出了要求。本条提示，这里的设计资质与施工资质是“或”的关系。

中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家发展和改革委员会2019年12月23日发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“12号令”）第十条中规定了工程总承包人应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，并且允许设计单位和施工单位共同组成联合体。本条提示，这里的设计资质与施工资质是“和”的关系。

从以上规定可以看出，“93号令”和“12号令”对于工程总承包人的资质要求有着明显的区别，最核心的区别就是关于设计资质和施工资质“或”与“和”的关系。那幺实际工作中，我们究竟应该如何理解和适用以上条款？

暂且抛开两者规定差异的原因，关于总承包人资质要求，实际工作中房屋建筑与市政基础设施建设项目肯定要严格执行“12号令”，房屋建筑与市政基础设施以外的其他建设项目则应当按“93号令”执行，这样不会涉及违规风险。那幺，接下来我们从学术和理论层面进行简要探讨，为什幺两者规定会有这幺大差异？笔者的理解是前者更注重与国际接轨，而后者更注重我国当前国情下的稳妥性。“12号令”提出鼓励设计单位或施工单位努力申请自身不具备的对应资质，这依然属于传统事前行政许可的范畴，与国家总体简化资质、简政放权的大方向不符，申请单位满足资质申请所需的条件指标并非一件易事，市场存量企业资质发生跃级的可能性较小，更多的选择会倾向于联合体模式。而联合体毕竟是一次性契约组织，并不能从根本上改变单个企业的综合实力升级问题。国企尚可由国有资产监管机构引导兼并重组，而大量的民企还是要更多以市场和资本为导向的，所以也不能将希望都放在兼并重组方向。这样看来，重点还是要放在如何更好地扶植单个企业的实力升级方面。笔者个人建议在完善诚信建设和有效的事中事后监管体系，确保工程质量、安全管理不掉档、不失序的前提下，最终还是要向“93号令”的方向改革，以便于使得更多的国内承包企业能够有机会切实提高自身的综合能力并最终形成更好的国际竞争力。按照我国建设工程承包领域的发展阶段来判断，目前这方面的规定应该参考国际先进市场的经验，统一形成更大的合力，这也符合国家淡化资质、强化个人职业资格的大方向。

关于工程总承包项目中主体（关键性）工作的分包问题

本文引言中提到的第一类、第二类的建设项目工程总承包人，依据“93号令”的规定分包自身不具备相关资质的工作内容时，难免会涉及相关法律制度中提到的“主体（关键性）工作”的分包问题，因涉及一些禁止性规定，需要进行慎重分析。

《建筑法》第二十九条规定了建筑工程总承包人可以将承包工程中的部分工程内容发包给具有相应资质的分包单位，但是，如不属于总承包合同中约定的分包，则必须获得建设单位的认可，尤其强调了建筑工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成。

《招标投标法》第五十八条和《招标投标法实施条例》第七十六条明确规定了中标人将中标项目的主体（关键性）工作分包给他人的罚则。

“93号令”第二条第（十）款规定了工程总承包企业如果自行实施设计工作的，不得将工程总承包项目中主体部分设计业务分包给其他单位；相应地，工程总承包企业如果自行实施施工的，不得将工程总承包项目中主体结构施工业务分包给其他单位。本条是为了明确在“93号令”规定情形下主体业务不得分包的具体界限，由于“93号令”第二条第（九）款规定了只有设计资质的总承包人应当将工程总承包项目中的施工作业依法分包给具有相应施工资质的企业，反之，只有施工资质的总承包人应当将工程总承包项目中的设计作业依法分包给具有相应设计资质的企业，如不对以上分包的主体业务做出界定，将与“上位法”和其他相关规定产生矛盾，或导致“93号令”的分包模式无法合规实施。

“12号令”中，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包内容包含设计和施工时，要求两方面资质都必须具备，允许组成联合体，该办法没有对主体（关键性）作业的分包做出规定。

顺便了解一下国际惯例，联合国的《国际贸易标准分类》（SITC）将总承包项目分为设计、采购、施工和试运行四个阶段。总承包人可以将其中的设计、采购和施工阶段进行分包，而试运行阶段则一般由总承包人自行完成，这幺看来，设计和施工阶段的主体（关键性）作业分包都是允许的。

综上所述，如果国际惯例仅仅作为我们拓展开阔思维的窗口，我们有必要重点对以上国内相关规定的实际含义进行一些简要的归纳总结：一是作为上位法，《建筑法》仅仅对施工总承包模式下“主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”做出了限制性规定，而没有对工程总承包做出同样的限制，这为相关的规定留出了空间。二是结合“93号令”和“12号令”规定，设计或施工只能分包一方面，不能同时分包，且只能分包不能自行实施的那部分，而自行实施的那部分的主体和关键性作业是不能分包的。那幺，按照“12号令”规定总承包人同时具备设计和施工资质的情况下，无论设计或施工，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包人就只能分包非主体和非关键性作业了。三是《招标投标法》和《招标投标法实施条例》均不允许招标采购中对主体（关键性）工作进行分包，没有列出例外情形，而实际工作中，大部分工程总承包项目均是依法必招项目，适用于《招标投标法》和《招标投标法实施条例》，该项规定与工程总承包相关规定的不一致给从业人员带来了一定困惑，也是今后相关制度修正时需要进一步完善的地方。

综上所述，在遵守以上相关规定的情形下，总承包项目主体（关键性）工作是可以有条件分包的。通过合理选择分包人，强强联合，能力互补，加强合同管理及工程监管等措施，可以实现总承包项目的顺利进行和资源的优化配置。但是，对于分包人的选择和管理必须严格把控，尤其主体（关键性）工作一旦出现问题，法律后果和相关损失甚至是难以估量的，所以务必确保分包工程的施工质量、安全和进度受到有效控制，毕竟总承包人和分包人之间属于连带法律责任关系，对分包人的选择把关不严可能导致总承包项目“满盘皆输”。

工程总承包项目的分包“是否依法必须招标”的问题

《招标投标法》对于工程总承包下的分包是否必须招标并无单独的规定。

《招标投标法实施条例》第二十九条规定：“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”这句话可以理解为，总承包范围内的工程、货物和服务，只要不是暂估价形式，即使达到国家规定的依法必须进行招标的项目范围和标准，也可以不招标。

“93号文”第一条第（九）款规定了工程总承包企业只要是根据合同约定，或者经过建设单位同意，就可以直接将工程项目的设计或者施工作业进行合法分包。“直接”两个字的含义非常明确，就是可以不局限于“招标”一种形式。

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》“国办发〔2017〕19号”（以下简称“19号令”）对工程总承包分包的规定与《招标投标法实施条例》的原则一致，不过进一步采用了“直接发包”的用词。

《住房和城乡建设部关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》“建市规〔2019〕11号”第二条第（三）款明确提出了政府投资工程“减少招标投标层级”和“总承包单位自主决定专业分包”的指导意见。

“12号令”第二十一条再次使用了“直接发包”的用词，明确允许工程总承包单位分包可以采用直接发包的方式，例外情形与《招标投标法实施条例》一致。

综上规定，作为上位法，《招标投标法》并未对工程总承包模式下的分包“是否依法必须招标”做出明确规定，但以上列举的一些下位制度则分别做出了相关规定，虽然规定不尽完全一致，但依据“上位法优于下位法”“特殊法优于普通法”“新法优于旧法原则”的原则，关于工程总承包模式下的分包“是否依法必须招标”问题，只要总承包合同下的分项价格不是暂估价，总承包人进行分包时就可以不再采用招标形式，但符合《招标投标法实施条例》第二十九条规定情形的，仍然应当依法招标，判定“国家规定规模标准”的依据就是“16号令”及其附件。就此问题要延伸说明的是，国家的立法初衷不是为了招标而招标，招标只是实现公开、公平、公正、诚信、优质采购的一种大概率最优方式，招标方式的选择也是要兼顾“公平”和“效率”问题，而不是在形式上追求某种极端，要避免招标投标层级的不合理延伸。工程总承包项目中非暂估价的分项内容在总承包合同应标竞价过程中已经历过了市场竞争，分包时应更加科学合理地选择采购方式，不应被人为强制限制在单一的“招标”方式中。当然，总承包人单位内部为了规范化管理，减少职务腐败、加强廉洁建设、提高采购透明度和竞争性，可以针对总承包分包制定自身合理的内控采购制度，但制度的制定也要避免陷入极端化思维。

通过对相关规定的归纳分析，我们看到了国家对工程总承包模式培育发展的扶持，相关规定陆续出台不少。本文出发点源于笔者在工程总承包招标采购工作中遇到的问题和困惑，因相关的文件和规定比较分散，给从业人员对相关知识的系统、全面掌握带来了一定障碍，笔者借此对相关规定进行了收集、整理和分析，希望对从业人员能有所帮助。本文观点如有不妥之处，敬请不吝指正。

（作者单位：新华招标有限公司山西分公司）