银奕淇 李梓铭 欧迪巧
[摘要]弥补法律缺失和化解法律冲突是混合所有制职业院校改革必须解决的关键问题。从宪法的角度寻找混合所有制职业院校改革的立法途径，必须明确宪法对混合所有制的层次、办学主体、投资结构及资产保护形式等问题的依据与边界。只有按照宪法的逻辑，结合混合所有制职业院校改革实践，才能主动避免混合所有制改革对职业院校的法律地位、法人属性、产权归属、治理结构等方面的不利影响，建立起适合其改革与发展的法律规章，从而解决混合所有制职业院校改革的法律困境。
[关键词]混合所有制职业院校;法律困境;宪法审视;立法建议
[作者简介]银奕淇（1980- ），男，河南临颍人，湖南广播电视大学、湖南网络工程职业学院，副教授，硕士;李梓铭（1987- ），男，湖南怀化人，湖南广播电视大学、湖南网络工程职业学院，研究实习员。（湖南 长沙 410006）欧迪巧（1982- ），女，湖南衡阳人，湖南有色金属职业技术学院，副教授。（湖南 株洲 412006）
[基金项目]本文系2018年教育部人文社会科学研究青年基金项目“职业院校混合所有制改革的风险管理研究”（项目编号：18YJC880110，项目主持人：银奕淇）和2016年湖南省社会科学成果评审委员会课题“新常态下湖南高职院校混合所有制办学改革制度保障体系研究”（项目编号：XSPYBZCO19，项目主持人：银奕淇）的阶段性成果。
[中图分类号]G717 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985（2020）08-0013-07
2013年11月，党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，从战略高度指出了混合所有制经济是我国基本经济制度的重要实现形式，明确了我国社会主义市场经济改革的方向。2014年出台的《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》明确提出，要“鼓励社会资本加大社会事业投资力度。通过独资、合资、合作、联营、租赁等途径，采取特许经营、公建民营、民办公助等方式，鼓励社会资本参与教育、医疗、养老、体育健身、文化设施建设”“推广政府和社会资本合作（PPP）机制……在公共服务、资源环境、生态保护、基础设施等领域，积极推广PPP模式，规范选择项目合作伙伴，引入社会资本，增强公共产品供给能力”①。2014年5月，国务院发布《关于加快发展现代职业教育的决定》，提出“探索发展股份制、混合所有制职业院校，允许以资本、知识、技术、管理等要素参与办学并享有相应权利”，正式将混合所有制从经济领域引入职业教育领域。受政策因素鼓舞和带动，全国各省市积极开展混合所有制职业院校改革探索。无论是实践探索还是理论研究，都反映出混合所有制职业院校改革在优化教育资源配置、缓解办学经费不足、促进产教融合等方面释放出的较好制度优势与改革活力，对职业院校在办学体制、管理体制、投资体制和激励机制等方面的改革产生了深远影响，有效推动了职业教育人才培养模式的改革与创新。
一、问题的提出
我国混合所有制经济的确立，源于对传统企业产权结构及治理模式的变革与创新，经历了一个不断演进的过程。随着我国混合所有制的纵深探索，借鉴经济领域改革的经验，在职业教育领域研究与探索混合所有制办学，推动职业教育事业改革和发展，无疑是对混合所有制概念外延的拓展和实践空间的延伸。但是，作为职业教育的一项重要改革与尝试，实施混合所有制职业院校改革必然会涉及一系列深层次矛盾和问题，不能通过简单的资本层面的混合来解决。在混合所有制职业院校改革的实践进程中，不少职业院校仍处于观望状态，对实施混合所有制改革还存在一些顾虑，如“混合所有制职业院校的法律地位、法人属性、治理结构、产权归属等方面尚无法律支持”②“弥补法律缺失和化解法律冲突成为职业院校探索混合所有制办学必须解决的关键问题”。③因此，混合所有制职业院校改革应当在法治的规范下，运用法治思维和法治方式，形成有效的混合所有制职业院校改革制度秩序。
二、混合所有制职业院校改革面临的法律困境
“法治代表一种对人们行为的高度规范性指引方式，旨在建立一种理性的法律秩序。”④因此，“法治通过明确的法律规定，使相关人较为准确地知悉其行为的法律后果，从而对行为做出理性的选择。”⑤从现行的法律体系来看，作为我国教育发展的基本法律，《中华人民共和国教育法》（以下简称“《教育法》”）虽然明确了依法举办学校的各类主体，为社会力量进入教育领域办学奠定了一定的基础，但其条文中尚无对“混合所有制职业院校”的表述和准确定义。《中华人民共和国高等教育法》（以下简称“《高等教育法》”）《中华人民共和国职业教育法》（以下简称“《职业教育法》”）《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称“《民促法》”）等法律条文中，也没有“混合所有制职业院校”一说。因此，从法律层面上，我国教育领域并不存在严格意义上的“股份制职业院校”或“混合所有制职业院校”⑥。混合所有制职业院校改革缺乏法律支持，也必将导致混合所有制职业院校办学面临法律风险，从而影响混合所有制职业院校改革的动力与决心。
1.混合所有制职业院校的法律地位尚未确立。职业院校是实施职业教育教学活动的组织机构，具有明确的法律地位和主体资格，并享有法律赋予的权利能力和行为能力。“混合所有制职业院校是由国有资本、集体资本及非公有资本等交叉投入所举办的职业院校”⑦，包括高等职业学校和中等职业学校。根据我国法律中关于举办职业学校的相关条文规定，政府主管部门、行业组织、企业事业组织、社会团体和公民均可依法单独或联合举办职业学校，参与和支持职业教育事业的改革和发展。但是，由国家机构及国有企业举办的职业院校被定性为公办职业院校;由国家机构以外的社会组织或个人，利用非国家财政性经费举办的职业院校被定性为民办职业院校。从法律层面上看，我国相关教育法律中只有“非民即公”一种可能，没有出现兼有公私属性的“第三条道路”。混合所有制职业院校既有国家财政性经费的投入，也有非国家财政性经费的投入，兼有“公”“私”两种属性，而现行法律没有对这种新型办学形态的混合所有制职业院校做出规定，使得混合所有制职业院校的法律地位得不到明确。
2.混合所有制职业院校的法人属性尚需明确。法人作为民事法律关系的主体，是社会组织在法律上的人格化，属于民法范畴。法人分类是法人特性在法律框架下的一种具体体现，法人的法律地位会因其类型差异而有所区别。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）相关条文规定，法人是享有民事权利能力和民事行为能力，能以自己名义享有民事权利和负担民事义务的团体，并将法人分为企业法人与事业单位、机关和社会团体法人等多种类型。对于公办职业院校而言，依据《教育法》《事业单位登记管理暂行条例》关于单位性质与法人资格的相关规定，明确了公办职业院校属于事业单位，具有事业单位法人资格。对于民办职业院校而言，依据《民促法》《民办非企业单位登记管理暂行条例》关于单位性质与法人资格的相关规定，准予登记的民办非企业单位，属于民办非企业单位法人。混合所有制职业院校改革打破了“非公即私”的办学格局，但现行的法律条文中并未就混合所有制职业院校的法人属性进行明确规定，从而陷入于法无据的尴尬境地。
3.混合所有制职业院校的产权归属尚待明晰。混合所有制职业院校改革的实质是产权制度的改革。明晰国有资本和私有资本的所有权边界，是混合所有制职业院校改革效率生成的前提，而不同所有制资本混合到一起后的使用权和控制权是效率生成的关键。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）《事业单位国有资产管理暂行办法》相关规定，公办职业院校的国有资产实行国家统一所有，政府分级监管，单位占有、使用的管理体制，国有资产管理部门对公办职业院校的国有资产实施综合管理，因此，公办职业院校的所有权归国家所有，国有资产管理权归国有资产管理部门，国有资产使用权归公办职业院校。而民办职业院校在产权归属问题上相对直接，依据《民促法》规定，民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。混合所有制职业院校是包括公有资本与非公有资本交叉持股形成的职业院校，其产权归属上没有法律的支撑，在进行不同所有制资本混合时必然受到相关法律的制约。
4.混合所有制职业院校改革的决策权属尚无规定。决策是组织确定行动方案以及选择实施时所进行的一系列活动。决策机构作为组织内部掌握决策权的唯一机构，掌握组织内部重大问题的决策权并对组织内其他部门进行制约。“决策权属问题将直接影响到组织的运行效率及模式。”⑧《教育法》规定“学校及其他教育机构的举办者按照国家有关规定，确定其所举办的学校或者其他教育机构的管理体制”。公办职业院校的管理体制依据《高等教育法》，实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制。民办职业院校的管理体制则依据《民促法》，建立理事会、董事会或者其他形式的决策机构，并根据章程规定的权限和程序参与办学和管理。对于混合所有制职业院校而言，当公有资本与非公有资本进行混合时，决策结构发生了变化，由于混合所有制职业院校决策权的归属尚无法律规定，必然会在“公”“私”兼有的两种决策机构之间出现冲突。
三、混合所有制职业院校改革的宪法审视
尽管混合所有制职业院校改革已成为当前职业教育众多学者关注的热点，学者们对混合所有制职业院校改革的可行性研究有了很大进展，但混合所有制职业院校在改革过程中仍面临法律缺失的困境。无论混合所有制职业院校改革如何推进，完善相应的法律法规迫在眉睫。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）作为我国的根本法，是我国社会主义制度的法律基础，是我国社会主义法的渊源和合法性标准，所有的改革与决策都应找到其宪法上的理由和根据。因此，在制定和完善我国混合所有制职业院校相关法律法规时，必须遵循以宪法为核心和以制定法为主的法的渊源，考虑混合所有制职业院校改革的合宪途径，从宪法的角度找到混合所有制职业院校改革的合法解释，明确其“宪法限制”，避免出现所谓的“宪法障碍”。
1.混合所有制层次的宪法约束。“在宪法层面上，混合所有制包括了不同所有制结构的混合、不同经济形态的混合和不同组织机构的混合三个不同层次的解释。”⑨《宪法》第六条规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”，确定了社会主义公有制形式与其他所有制形式在所有制结构上的混合基础。《宪法》第七条、第八条及第十一条对国有经济、集体所有制经济等公有制经济以及个体经济、私营经济等非公有制经济进行了界定，确定了公有制经济形式与其他非公有制经济形式在经济形态上的混合基础。《宪法》第十六条、第十七条规定，对国有企业、集体经济组织进行了界定，确定了国有资本、集体资本与非公有制资本在组织机构上的混合基础。这种逻辑遵循的是从宏观到微观、从抽象到具体的认识规律，贯彻的是从生产资料所有权到经济形态再到组织机构的逻辑。因此，从宪法对混合所有制的界定来看，混合所有制是公有制与私有制在所有制结构、经济形态和组织机构形式上的混合。混合所有制职业院校作为混合所有制改革的一种形态，虽然与公司企业的组织性质不同，但仍保有混合所有制经济概念的内在规定性，不能脱离宪法逻辑。
2.办学多元投资结构的宪法约束。在宪法的安排上，混合所有制在职业院校所有权层面上，应当是异构的所有权混合，即办学多元股权投资结构的混合。《宪法》第十九条规定，“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”，这不仅明确了职业院校的办学主体，还明确了职业院校不同办学主体所有权的形态差异，为混合所有制职业院校改革提供了宪法的支持。基于上述混合所有制从“所有制结构”到“经济形态”再到“组织机构”三种不同层次的解释，混合所有制职业院校改革应属于微观层面组织机构形式的不同所有权混合。因此，在讨论混合所有制职业院校改革时，不能脱离宪法层面的混合所有制基本逻辑。虽然混合所有制职业院校在投资结构上可以表现为办学主体的多元股权投资，但并非所有具有多元股权投资结构的职业院校都是混合所有制院校，也就是说，股份制职业院校改革是混合所有制职业院校改革的一种重要途径，但股份制职业院校改革决不等于混合所有制职业院校改革。因为混合所有制职业院校改革办学主体的多元投资结构必须是不同性质的投资主体共同出资参与职业院校办学，而诸如国有资本、集体资本与公办职业院校之间、公办职业院校与公办职业院校之间、私有资本与民办职业院校之间、民办职业院校与民办职业院校之间等同质资本之间形成的多元投资结构，都不是宪法意义上的混合所有制。
3.国有资产保护方式的宪法约束。在宪法逻辑上，国有资产与私有财产都受到法律保护，但并非都受到同等对待、同等保护，其地位有明显差异。《宪法》第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”国有资产明显受到了宪法的优越保护，其保护方式至少在文义上比私人财产的保护方式更丰富。党的十八届三中全会决定也重申了这样的判断。对于私有财产，《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这只是明确了合法的私有财产不受侵犯。在保护主体方面，公共财产涉及公众法益，具有公共性本质，但又缺乏类似私人财产保护方面的专门守护主体，更易受到损害。因此，在混合所有制职业院校改革的过程中，无论以何种具体形式进行混合所有制改革，都不能降低国有财产的保护力度、不能影响国有资产的收益，而应对国有资产及其运行进行特殊保护，强化对国有资产的透明度监管，以实现宪法的既定安排。
4.办学主体本质属性的宪法约束。基于宪法的约束，在推进混合所有制职业院校改革时，应明确国有资本的主导地位。在主体方面，构成公有制基础的主体地位不仅体现在国有资本的组织形态方面，还体现在《宪法》直接将某些重要的经济资源、生产资料直接归属国家所有。这并不意味着其他主体不能利用，只是在利用过程中需要充分体现国家的所有权权能，包括占有、使用、收益和处分的权能。明确国有资本占据主导，至少从一个角度否定了将公办学校私有化的主张。混合所有制职业院校改革是以“国有资本的主导或参与”为前提、不同所有权属性资本之间交叉与融合而形成的教育组织。在客体标准方面，教育是关系国计民生的重要问题。混合所有制职业院校改革应明确国有资本的主导地位，不能通过混合所有制改革，以简单的投资来获取控制性表决权从而实现公办职业院校私有化。因此，“混合所有制职业院校改革无论采取何种形式探索，‘国有资本的主导或参与的本质属性是无法改变的。”⑩
四、混合所有制职业院校改革的立法思考
依法治国是我国建设社会主义法治国家的基本方略和根本保证，这要求我国在重大改革方面必须有法可依、于法有据。“混合所有制职业院校改革同样也需要得到法律授权，厘清法理基础，运用法治思维和法治方式推动改革。”11在明确混合所有制职业院校改革所遵循的宪法逻辑基础上，通过制定和完善混合所有制职业院校改革的相关法律法规，确立混合所有制职业院校的合法地位，明确混合所有制职业院校的法人属性，明晰混合所有制职业院校的产权结构，建立混合所有制职业院校的治理结构，从而有利于促进混合所有制职业院校的改革与发展，保障混合所有制职业院校改革的公平与效率。
1.明确混合所有制职业院校的法律地位。混合所有制职业院校是不同社会属性的生产资料所有制并存、相互融合和共同发展形成的制度系统，具有主体多元的典型特征，“其宗旨是引入社会资源，将资本、知识、技术和管理等诸多要素通过股权的形式予以明确，构建由多方利益主体重新组合而缔结的共同体关系”12。混合所有制职业院校不仅是职业教育的一种新型办学形态，也是职业教育实施教育教学活动的一种新型组织形态，承担着培养人、教育人的根本任务，是社会主义职业教育事业的组成部分，属于公益性事业。在我国职业教育办学实践中，已经存在大量不同产权主体交叉投入职业院校的事实。明确混合所有制职业院校的法律地位，有利于为混合所有制职业院校改革提供合法性制度保障。因此，在制定和完善混合所有制职业院校法律法规时：第一，应明确混合所有制职业院校教育法律关系的主体资格，赋予其相应的资格与能力，明确混合所有制职业院校在法律上所享有的权利能力和行为能力。第二，应明确混合所有制职业院校在法律上的本质属性，无论混合所有制职业院校改革采取何种形式，其“国有资本的主导或参与”的本质属性不能改变。第三，应明确混合所有职业院校必须承担的相应责任，规定其行使权利的界限和越权的后果，不得以任何理由随意增加、减少或放弃法律赋予的权利与义务。
2.明确混合所有制职业院校的法人属性。“确定混合所有制职业院校的法人属性，是混合所有制职业院校改革探索面临的一个无法回避的现实问题。”13作为民事法律关系的主体，学校的法人地位应当是明确的。只要具备法人条件，并经批准设立或登记注册就能取得法人资格。混合所有制职业院校作为学校的一种，拥有独立的诉讼主体，满足取得法人资格的条件，应属于我国民事主体中的法人。明确混合所有制职业院校法人属性，对职业教育发展具有重要的推动意义，有利于改善公办职业院校办学体制不活、民办职业院校办学环境不佳的困扰。因此，在制定和完善混合所有制职业院校法律法规时，应从法理上推定混合所有制职业院校的法人属性。第一，从法人资格取得的条件上，根据《民法总则》对法人的分类，混合所有制职业院校以“国有资本主导或参与”为前提，无论混合所有制职业院校“混合”的形式怎样变化，“国有资本主导或参与”已经决定其非营利法人的身份。第二，从法人资格登记上，依据《事业单位登记管理暂行条例》对事业单位的定义，混合所有制职业院校兼有国有资产投入、教育的公益性以及非营利性等特点，可以将混合所有制职业院校法人属性归为“事业单位法人”，规范其法人登记和管理行为。第三，从法人资格的限制上，依据《分类推进事业单位改革实施指导意见》对公益服务的事业单位分类，混合所有制职业院校属公益二类，可部分由市场配置资源，但要明确依法享有的民事权利和承担的民事责任。
3.明确混合所有制职业院校的产权归属。产权制度是混合所有制职业院校改革最核心的问题，也是最难解决的问题。“混合所有制职业院校的产权归属以及选择何种方式出资是目前制约混合所有制院校发展的关键因素。”14因此，在制定和完善混合所有制职业院校法律法规时，只有明确混合所有制职业院校的产权归属，才能充分调动非公有资本投入职业教育的积极性和主动性。第一，要建立混合所有制职业院校的准入条件，明确混合所有制职业院校的投入方式，构建多元化产权结构，确定各利益方的权、责、利。第二，要明确资产评估制度，建立规范的混合所有制职业院校各类资产评估流程和评估方式，明确各类资产的产权边界。第三，要建立资产的保护与收益制度，确定产权保护的主体与内容，明确国有资产及其产生的收益不得分配，列入财政收益，防范国有资产流失;明确非公有资本的合法身份，保障非公有资本的根本权益，规定非公有资本在国家法律许可范围内的合法收益，并根据投资比例提取办学收益。第四，要建立产权流程与退出机制，允许非公有资本在不影响办学的情况下合理流动，建立非公有资本的交易流程，规范非公有资本的交易程序，设置完善的退出机制，规范非公有资本的退出程序，允许非公有资本在法律允许的前提下自行终止并完成财产清算。
4.明确混合所有制职业院校的治理结构。治理问题是混合所有制职业院校改革成败的关键。要建立良好的混合所有制职业院校的治理结构，通过一系列制度安排，明晰混合所有制职业院校参与人的行为规则，充分发挥国有资本与非公有资本的优势，注重公平与效率，提升职业教育办学水平。因此，在制定和完善混合所有制职业院校法律法规时，既要按照深化管理体制改革的要求构建科学的内部治理结构，又要保证党对混合所有制职业院校的领导。第一，要坚持党的领导，树立党委的政治领导核心地位，坚持社会主义办学方向，明确党委会的职权范围，对混合所有制职业院校的基本性制度以及事关公共利益等重要事项进行决策，主要担负督学职能。第二，明确董事会为决策机构，对混合所有制职业院校改革发展的重要问题以及内部运行的重要事项进行决策，主要担负决策职能。第三，明确校长负责制度，担任法律上的第一责任人，建立学校内部运行机构，执行董事会的决策，行使内部行政权力，主要担负执行职能。第四，明确专家组成的学术委员会，对学术事务具有决定权，主要担负学术决策。第五，明确纪委监察组成的监事会，对董事会、校长及中层管理者的纪律进行监督，主要担负监督职能。
五、结论
对于一个法治国家来说，所有的改革与决策以及履行都不能影响到宪法的权威及其实施。对于混合所有制职业院校改革这一新生事物而言，无论如何推进，都应在宪法上找到理由和依据。宪法采用公私二分的方法，明确了混合所有制从“所有制结构”到“经济形态”再到“组织机构”三种不同层次的混合，也为混合所有制职业院校改革定好坐标。在这一宪法逻辑的基础上，明确了混合所有制职业院校多元股权投资结构的异构性。由于宪法本身对公共财产与私人财产采取区分保护的方法，从而确立了混合所有制职业院校改革过程中国有资产的优越保护地位和主导地位。这些都为混合所有制职业院校改革设定了边界。
虽然我国混合所有制职业院校改革仍处于初级阶段，理论研究与实践探索还有待进一步深化与完善，但决不能避开或忽略宪法来进行混合所有制改革。因此，在讨论混合所有制职业院校改革的立法问题时，应从宪法的角度来探索和寻找法律途径。只有在宪法的框架内，混合所有制职业院校改革才能主动避开其对法律地位、法人属性、产权归属、治理结构的不利影响，才能有助于找到“实现宪法”的道路和混合所有制职业院校改革的妥当方式，才能在混合所有制职业院校的改革过程中建立起带有规范性的法律规章。
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