王春燕

【摘 要】本文阐述了广告屏蔽不正当竞争的裁判困境，我们提出了广告屏蔽不正当竞争的判断标准，主要包括竞争关系的认定、主观可归责性要件、客观损害的识别等。我国的行政执法部门，在互联网广告屏蔽方面可以借鉴其他领域相对成熟的监管方法，并加大对违法违规行为的惩处力度。

【关键词】《反不当竞争法》；广告屏蔽行为；定性

一、前言

鉴于屏蔽视频广告引发的反不正当竞争诉讼已经成为一类频繁发生的典型社会矛盾，以及司法裁判的混乱和既有理论研究的不足，对其进行更深入的探讨十分必要。该问题具有重大的理论价值，是网络技术发展给法律提出的新挑战，为因应这一挑战所作的理论探索必将使传统的反不正当竞争法理论与时俱进。同时该问题又具有重大的实践价值，通过深入的理论研究厘清认定屏蔽广告行为性质的标准与法律路径，对于解决现实中大量发生的此类纠纷具有重要的指引意义，有利于维护经营者和消费者的正当权益以及正常的市场竞争秩序。

二、广告屏蔽不正当竞争的裁判困境

（一）广告屏蔽不正当竞争案件介绍——以猎豹浏览器案为例

优酷网是一家主要向网站用户提供浏览视频作品服务的视频网站，它有两种主要的商业模式，其中一种重要的商业模式是用户必须在观看视频广告后才能免费观看其提供的视频内容，该种方式是通过向广告商收取广告服务费来达到盈利目的。猎豹浏览器是由猎豹移动公司（原金山网络）为互联网用户提供浏览网页服务的一款浏览器。前几年，猎豹移动公司开发出来一种安装在猎豹浏览器上的插件，其功能主要是为互联网用户提供屏蔽优酷网视频广告，在安装猎豹浏览器时该功能处于关闭状态。互联网用户选择开启该功能后，则可过滤掉优酷网播放的广告。

猎豹移动公司为用户提供具有过滤广告功能的插件的行为，会使“免费+广告”这种经营模式无法生存，猎豹移动公司的这一行为给合一公司造成了巨大的经济损失和非常恶劣的影响，侵害了视频网站及其广告客户的正当权益，其行为已违反《不正当竞争法》。而猎豹移动公司表示，首先，视频网站在提供视频前播放的广告数量多、时间长，非常影响互联网用户的浏览体验，长期以来受到广大用户的批评，而猎豹浏览器通过提供带有过滤广告功能插件的方式，帮助用户过滤掉视频广告，迎合了互联网用户未的需求，其行为具有合法性，并且维护了公共利益。其次，许多视频浏览器均具有过滤广告的功能，浏览器具有过滤广告的功能应认定为行业惯例。再次，猎豹浏览器的广告过滤插件在安装时默认为关闭状态，开启需要用户主动进行选择，未直接过滤广告，该插件仅是一种工具，属于具有技术中立。最后，猎豹移动公司认为商业模式在法律上不应当受到法律保护，其向用户提供带有过滤广告工程的浏览器的行为不属于不正当竞争行为。

（二）猎豹浏览器案判决要旨

一审法院首先认为“免费+广告”这一商业模式应当受到法律的保护，在此基础上，其认为猎豹移动公司在猎豹浏览器中提供具有过滤广告功能的插件的行为具有不正当性，针对该观点，一审法院从以下三个方面进行了阐述：[3：]北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283 号民事判决书.]

（1）猎豹移动公司提供具有过滤广告功能的插件的行为会减少合一公司的广告收益，同时也会影响合一公司与广告商的交易机会，所以合一公司和猎豹移动公司之间存在竞争利益的竞争。

（2）猎豹浏览器的过滤广告这一功能并不属于中立技术。法院认为猎豹浏览器中的视频广告过滤功能，有可能是由猎豹移动公司对于优酷网进行的针对性开发，并且该行为是猎豹移动公司以此功能来争夺互联网用户资源的行为。故，法院认为猎豹移动公司破坏优酷“免费+广告”这一正当商业模式在主观上存在过错，而技术中立则需要开发者在主观上无过错时才可以适用，因此猎豹浏览器过滤优酷网视频广告这一技术不属于技术中立。

综上所述，一审法院认为在双方存在竞争关系的前提下，被告采用不具有中立性的技术侵犯原告正当商业模式这一合法利益的行为不符合行业惯例，属于不正当竞争行为。

三、广告屏蔽不正当竞争的判断标准

（一）竞争关系的认定

对于竞争关系，我们可以理解成为包含竞争或者不正当竞争，而这两种都是发生在具有竞争关系的经营者之间。为了实现利润最大化目标，当他们不能获得最大的收入时，会试图以各种方式使成本最小化。我国制定了《反不正当竞争法》，但是法律中规定的竞争关系与我们通常所讲的有不同之处。这主要体现在几个方面：第一，法律中所规定的竞争关系是从广义上去理解的，竞争关系往往出现在同业的竞争者之间，但法律中却并不以此为限。许多非同业竞争者之间虽然业务不尽相同，但如果违反了公平，公正，城市信用等商业道理规范的时候，我们依然可以将其认定为是竞争关系。第二，法律中规定的竞争关系往往是一对一的关系，是一种特定的具体的关系，但同样并不对其进行完全的限制。我国法律实践当中存在着一种观点。如果你无法证明你是受到不正当竞争行为侵害的直接当事人，那幺将无法向法院提起诉讼。但是，在实践当中，不正当行为所侵害的是不确定的多数经营者，只要侵权人，侵权行为与损害结果之间是特定而具体的，那幺，受到侵害的经营者就可以向法院提起诉讼，维护自己的合法权益。

（二）主观可归责性要件

在经营活动当中，经营者的主观态度对其经营和竞争方式会产生一定影响。不论任何经营，经营者都应该遵守法律法规的相关规定，要在法律允许的范围内从事经营活动，遵守市场经营道德。从某种程度上即要求经营者在正常市场经营过程中不得存在主观故意。经营者在市场竞争中出现违反诚信及商业道德，谋取市场利益时，其主观即不合法，具有违法性。因此，要打击不正当的竞争行为，从而维护良好的市场秩序，保护经营者以及消费者的正当合法权益。屏蔽视频广告的行为在主观上是具有故意的，因为经营者无论是生产还是通过其他方式来屏蔽视频网站广告，都是为了能够赚取利润，获得利益，从而占有市场地位。由此可知，经营者屏蔽视频网站广告会破坏其他经营者的经营模式，至此可分析其主观上具有明显故意。

（三）客观损害的识别

在我国市场经济当中，拥有消费者才是经营者的生存之道。然而，消费者的购买力毕竟是有限的，这也就意味着经营者的交易机会是有限的。这同时也告诉我们，经营者之间的利益争夺的必然的。竞争优势的谋取并非只局限于损害特定的竞争对手，也有可能是损害除竞争对手之外的其他经营者的合法权益，还有可能是采取损害消费者利益的方式。只要还存在着市场，那幺，经营者之间的竞争就是为了让自己获利，让竞争者受损，这也是作为市场主体应该接受的一种风险。市场竞争应当是有效的竞争，无论是正当还是不正当的当然，都必然会损害第三人的，这也是无法避免的。因此，我国《反不正当竞争法》所要归置的是违反了诚实信用原则以及商业道德下的损害竞争者，从而导致竞争者利益收到损害的行为。

四、建立行业规范加强监管

（一）进一步建立行业规范

我国是法治国家，对于法治建设已逐渐走向成熟。虽然我国已经在《反不正当竞争法》中相应规定了部分条款， 但还是不能满足市场经济发展的需求，同时涉及到本文讨论的互联网广告屏蔽行为方面，尚未实现全面覆盖。在此基础上，在法律规制相对欠缺的情况下，建立行业自律性规范，亦显得尤为重要，而构建一套行之有效的广告屏蔽行为的行业规范是本文应有的题中之义。在此意义上，行业协会也可以行使相应权利。

一是行业协会对行业内成员规范行为的引导。在我国经济领域环境中，应当提出相互共赢、协调发展，不应当采取技术垄断、不顾一切追求不当利益的行为。因此，我们应当大力发挥行业协会对于本行业内部成员行为规范的正确引导，实行行业内部监管与引导相协调的形式，通过行业协会的引导，让行业内部成员能够增强合法合规意识。在市场正常交往中，能够自觉遵守诚实信用原则。

二是行业协会对切实维护消费者利益的监督。古语有云，城门失火殃及池鱼。在互联网经营者为了自身利益大规模竞争的情况下，深受其害的必然是网络主体中的消费者，这亦是美国法与德国法引入消费者自主决定权的根本原因所在。在立方层面尚未成熟的情况下，行业协会应当对消费者利益的维护起到其应有的作用。因此，所以，行业协会对于企业针对消费者是否存在实质性侵害行为的监督制度亦尤为重要。

（二）完善广告屏蔽行为的法律制度

不正当竞争的法律概念已经演化为一个广泛而灵活的理论，相对能够适应社会形势的变迁而不断成长[[footnoteRef：25]]。因此，需要从多个方面对互联网规则进行考虑。本人认为，任何一个行为的规制都离不开国家法律法规的完善，在完善相应法律法规的前提下，再结合处罚力度及相关行政部门的惩处力度，配合行业协会的正确引导，对于广告屏蔽行为的规制会达到一个新的高度。在立法的层面。企业之间的竞争对经济的发展起着至关重要的作用[[footnoteRef：26]]，由于现行法律对于广告屏蔽行为未作实质性规则性条文式规制，使得涉及此内容的企业寻找漏洞予以越界，同时导致人民法院认定案件事实后寻求裁判依据存在困难。如上文所述：首先，应当考虑广告屏蔽所针对的行为对象。应当将广告屏蔽的对象分为可屏蔽类与不可屏蔽类，对于可屏蔽类进行实质性归纳列举。其次，严格把控提供广告屏蔽技术的主体。对于恶意制作屏蔽类软件，以达到不法目的的制作主体，应当在立法的层面上明确予以处罚。最后，明确广告屏蔽的行为模式。值得注意的是，无论采取何种方式屏蔽广告，不但应当考虑网络经营者、广告主的合法权益，还应当将消费者的合法权益一并予以考虑。

（三）进一步加强对公权力的监管

虽然我国行政执法部门对于国内各行各业已实现主要覆盖，但是对于互联网监管尤其是互联网广告屏蔽方面，还存在的监管空缺。因此，我国的行政执法部门，在互联网广告屏蔽方面可以借鉴其他领域相对成熟的监管方法，并加大对违法违规行为的惩处力度。同时，由于互联网的特性，在其虚拟世界中自始就带有风险性的天然属性，由此就更应当对网络经营者等相关互联网主体进行资格性审慎性核查，确保互联网经营者的存在符合我国相关法律的规定，间接促使互联网网络安全的形成。

五、结语

虽然我国行政执法部门对于国内各行各业已实现主要覆盖，但是对于互联网监管尤其是互联网广告屏蔽方面，还存在的监管空缺。因此，我国的行政执法部门，在互联网广告屏蔽方面可以借鉴其他领域相对成熟的监管方法，并加大对违法违规行为的惩处力度。从短期来看，广告屏蔽软件的产生带给了消费者可以免于看广告即可观看视频内容的福音，看似是保护的消费者的选择权，但实际上，从长远考虑，其有可能会给消费者带来更为不利的影响。

【参考文献】

[1]马婷.从利益均衡角度论反不当竞争法一般条款的完善[J].决策与信息（中旬刊），2016，（12）：181-182.

[2]张晓愉.屏蔽网络广告行为的反不正当竞争法规制研究[D].西南政法大学，2016.

[3]杨乐，蒙向东.比较法视野下的互联网广告屏蔽问题研究[J].经济法论丛，2017，（1）：358-376.