肖 敏 中南财经政法大学
一、引言
近年来，随着银行业务拓展，银行理财产品的不断推出，公众购买力的不断增加，涉及理财产品的纠纷也随之产生。
王女士是平安银行（原深圳发展银行）青岛分行南京路支行的VIP客户，享受该支行理财经理薛某负责对接的一对一理财服务。2011年4月21日，在薛某热情推荐下，王女士购买了一款据称是保本保息、年收益最低5%的投资黄金的理财产品。当日双方签署了一份委托理财协议，将180万元人民币交由薛某管理，进行黄金T+D交易，合同期限为一年。而不久，王女士通过账户查询发现资金逐渐变少。到了9月份，交易账户中只剩下1万余元。王女士急忙联系薛某，发现已联系不上。而当她到平安银行反映此事时，银行方面则称薛某已辞职，并称其交易属于薛某个人行为，与平安银行无关。王女士于2012年5月3日向青岛市市南区人民法院提起诉讼，这已经是第二位购买深发展黄金T+D理财产品客户开始了法律维权。至2013年1月中旬，青岛市南区法院发出了其中两位当事人王女士和李女士的一审判决结果：银行无责。
在购买理财产品的投资者中，与王女士的遭遇相类似的人不在少数。投资者、客户经理或者第三方理财顾问和银行之间是何种法律关系，法律在银行销售理财产品时又应该如何进行规制都是分析本案中的关键问题。针对银行理财产品的销售，银监会于2011年颁布了《商业银行理财产品销售管理办法》并与2012年起实施，这部规章颁布一年多对于银行销售理财产品起到了一定的指导规范作用，但是现实中对银行在销售理财产品监管制度的不完善，使得商业银行在销售理财产品时并没有严格按照《销售管理办法》进行销售活动。
二、我国对理财产品监管之规定
我国目前对于理财产品的规制缺乏系统的法律规范。在全国人大制定的现有法律层面，《商业银行法》、《证券法》、《证券投资基金法》等基本的金融监管法律中，并没有专门针对理财产品（金融产品）的章节甚至条款。对商业银行个人理财产品销售的规定主要是由中国银监会颁布的各项部门规章。2005年颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（一下简称《暂行办法》）和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（一下简称《指引》）主要规范商业银行理财业务初期运行，对商业银行开设个人理财业务进行规定，主要是商业银行的业务人员培训以及个人理财项目申报方面，而对于如何保护在个人理财产品销售过程中投资者的合法权益并没有在这两部部分规章中体现。而在2011年之前，保护个人理财投资者只能通过《银行业监督管理法》第1条以及《商业银行法》第1条提到“保护存款人和其他客户的合法利益”原则立法予以保护，但这一原则与“促进银行业健康发展”、“保护商业银行的合法权益”并列在一起，并没有特殊强调对处于相对弱势地位的消费者利益的保护。
2011年中国银监会从保护投资者合法权益的角度出发，颁布了《销售管理办法》，其基本思路是强化对商业银行理财产品销售环节的规范，要求商业银行做好风险揭示和信息披露，真正做到“卖者有责”，并在此基础上实现“买者自负”，最终实现“将适合的产品卖给适合的客户”，实现合规销售，充分保护投资者的合法权益。《销售管理办法》主要正对宣传销售文本管理、产品风险评级、客户风险承受能力评估、销售管理、销售人员管理、销售内控制度等部分商业银行理财业务的薄弱环节进行规定，《销售管理办法》在保护投资者方面有了不小的进展，主要体现为：一是要求商业银行必须在理财产品销售文件中制作专页风险揭示书，内容至少应包括风险提示语句、产品类型、产品风险评级及适合购买的客户评级、示例说明最不利投资情形和结果、客户风险承受能力评级、风险确认语句抄录等。二是要求商业银行必须在理财产品销售文件中制作专页客户权益须知，内容至少应包括办理理财产品的业务流程、客户风险承受能力评估流程、商业银行进行信息披露的方式、渠道和频率等内容。三是要求商业银行按规定对理财产品进行风险评级，对客户进行风险承受能力评估，按照风险匹配原则，将适合的产品卖给适合的客户。但是《销售管理办法》中仍存在很多问题，如法律规范存在漏洞，法律责任章节规定过于简单，权责无法对应，监管体制还有待完善等。这些问题都阻碍了《销售管理办法》在实际中的顺利运行。
三、商业银行个人理财产品销售监管的问题
1.对商业银行销售的监管不到位。例如信息披露方面。“现在银行的大部分理财产品投资于各种证券，已经在相当程度上打破了‘分业经营’的限制。这些理财产品的复杂程度与风险已经远远超过了传统的银行储蓄产品，已经远非我国基于‘分业经营’的‘分业监管’体制所能有效管理的。”如今商业银行个人理财业务的投资方向与部分证券公司发行的基金有所交叉，但是商业银行个人理财业务的信息披露及风险提示制度远不及证券基金完善。商业银行理财产品的风险来源可以包括利率、汇率、波动率、指数、商品价格、选择权等多方面，此外，期限长短、也就是产品本身的流动性也可以成为收益溢价的基础。商业银行理财产品实际上是各种风险因素的选择、组合、消减和搭配过程，是风险定价和金融创新的结合体。
《销售管理办法》中的第八条、第十九条等诸多条款对商业银行销售理财产品时的信息披露以及风险匹配原则进行了规定。现实中，银行在销售理财产品时也在相关销售文件中约定了信息披露的途径和方式，以及风险提示话语。但是也并没有完全按照《销售管理办法》中要求的进行，如农行“金钥匙·安心得利”2013年第1045期人民币理财产品说明书中，只按照《销售管理办法》第十九条约定信息披露的途径和方式，但未说明信息披露的频率。对于再次购买理财产品超过1年的，约定投资者应主动请求重新填写风险评估问卷，否则银行对此产生的后果不承担任何责任。这一条款违反了《销售管理办法》第二十九条之规定，属于排除己方责任加重对方责任的格式条款。
商业银行销售个人理财业务实行报告制。商业银行应当在销售理财产品前向有关部门报告其销售的理财产品的相关资料，其中就包括理财产品说明书等销售文件。既然商业银行在销售理财产品前都需要将相关材料报告给有关部门，那幺还会出现上述情况的原因只有两种：一是银行报送的文件与实际销售中所使用的文件不相同；二是有关部门在审核文件时并没有严格按照规章规定进行把关。
2.各方法律关系不清，推诿责任。依据《暂行办法》和《指引》，中国银监会负责人将商业银行理财业务的法律关系解释为“委托代理关系”，其解释具体为：“为厘清相关业务的法律性质，降低相关法律风险，《暂行办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础上的银行服务，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务”。但是随着理财产品的发展，投资者与银行之间的关系并不符合委托代理的基本特点。从运作机制看，商业银行理财产品是产品投资人基于对产品发行人（商业银行）的信任，将其自有财产委托发行人管理和处分的行为，且受托人以自己的名义开展投资活动。因此，商业银行理财业务符合“受人之托，代人理财”的基本原则，符合信托法律关系的基本特征。但是这一点并没有在2011年的《销售管理办法》中明确。同时，客户经理与银行之间的代理关系，是其行为的法律效果直接作用于银行。客户经理的违规承若是银行内部管理培训不善所致，但是客户经理与银行构成一个整体对外开展业务，其内部责任是由不能成为推卸外部责任之合理因素。就引言所提案例来看，平安银行应当就王女士的损失承担赔偿责任，但是该赔偿责任是由于薛某的违规承若所导致的，故银行在承担了赔偿责任之后可以向薛某追偿。青岛市南区人民法院的一审判决值得商榷。
3.法律责任不明晰，条文存在空缺。现实中大部分商业银行并没有严格按照《销售管理办法》中的规定进行操作。其中不仅因为若按照《销售管理办法》尽职披露了理财产品的风险，可能导致理财产品的销售下降。更主要原因是《销售管理办法》中规定的法律责任并不能与其中规定的义务相对应，有法不依并不会给商业银行带来损失，故《销售管理办法》只形同虚设。
《销售管理办法》全文共八十条法律条文，其中法律责任章节仅有三条，三条中仅含糊规定了商业银行一方的法律责任，对于理财产品销售过程中的各方，如主管人员，销售业务人员等个人的责任并没有细化。相对比今年6月1日生效的《证券投资基金法》第十四章的法律责任，《销售管理办法》的规定就显得过于笼统。《证券投资基金法》共有法律条文三十三条，详细规定了基金公司、基金公司高管人员、销售机构、服务机构，甚至监督管理机构等各方的违法行为所对应法律责任进行了规定。而《销售管理办法》中有明确处罚办法的条文只列举了四项具体行为，其中第一项“违规开展理财产品”就包含了所有违反《销售管理办法》之规定的行为。但实际中不同的违法行为有其不同的危害性，同一违法行为的情节严重程度也不相同，处罚的轻重应有不同的标准，应予以区别对待。《销售管理办法》的规定过于笼统，缺乏实际操作性。所以《销售管理办法》颁布之后，各商业银行的销售文件仍有不规范之处，有关部门疏于职守无法制约；同时对于商业银行销售行为不合规时也没有明确的标准对其进行处罚，故监管部门也无计可施，只能熟视无睹。违规行为的法律责任不完善，《销售管理办法》对于保护投资者的作用效果也微乎其微。
四、完善商业银行理财产品监管制度的建议
1.理清理财各方法律关系，落实职责所在。随着商业银行个人理财产品的发展，原先的委托关系以不符合现在的理财产品的特点，而“受人之托，代人理财”的信托法律关系才符合理财产品的基本原则。而银行与业务人员之间的委托代理关系也不能被忽视，银行应当重视规范自己业务人员的业务操作行为，因业务人员的行为效果直接作用于银行。但是，因违反银行业务规章的违规行为，其最终的法律后果银行可以向业务人员追偿。同时，若是因银行销售理财产品的文件或规则有违法之处，相关负责人也应当受到处罚。只有将责任落实到人，才可以以避免销售理财产品的业务人员为达到工作指标而随意夸大理财产品，规范业务人员和银行合法销售理财产品。
2.建立多元监管体制。(1)多层次监管。对个人理财销售的监管不应只停留在外部监管层面，同时，银行内部也应当加强监管。由于银行的具体行为是通过业务员向外界表示的，故银行内部对其业务员的监管是否合理对银行外部行为的合法性有着直接影响。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》及《销售管理办法》中均有相应的条文要求银行对相关业务人员进行培训、内部调查及监督。银行适当的内部监管以及合理的奖励机制都是日后需要完善的。银行监管机构也应当依照有关规定，加强对银行内部监管的监督，促使银行遵守审慎经营规则。
对于同一责任主体的监管，也应当是多层次的。从《销售管理办法》的规定来看，“将客户投诉情况、误导销售以及其他违规行为纳入考核指标体系。商业银行应当对销售人员在销售活动中出现的违规行为进行问责处理，将其纳入本行人力资源评价考核系统，持续跟踪考核”。对于销售人员的监管仅限于银行内部监管的层面，虽然第五十六条规定“对于频繁被客户投诉、查证属实的销售人员，应当将其调离销售岗位；情节严重的应当按照本办法规定承担相应法律责任”，但法律责任章节中，通篇责任主体均为商业银行，并未涉及业务人员个人的相关责任，故其“按照本办法规定”并不能找到其对应的“相应法律责任”。《证券投资基金法》在法律责任章节中，不仅规定有基金管理人和基金托管人的法律责任，同时还对董事、监事、高级管理人员、业务员以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员都有相应的法律责任，将对责任人的监管不仅体现在内部监管中，还有外部的法律责任追究。建议填补《销售管理办法》中对于业务人员或直接责任人的法律责任之空缺，完善多层次的监管制度。
(2)事前监管与事后救济并重。商业银行理财产品销售的事前监管主要是银监会及其派出机构对商业银行在开展相关产品销售前报送的相关材料进行审批，银监会应对商业银行提交的材料进行严格的审查，对未按规定提交的材料要求其重新整改。但是若银监会没有按照法律规定对材料尽职审核，《销售管理办法》中也没有规定此种情况下银监会的法律责任。应当强调银监会的审核职责，加强对商业银行理财产品的事前监管。而事后救济则是因商业银行的违规行为对客户或其他人造成了损失，投资人也应当能够通过正当途径得到合理的补救。在诉讼程序中，银行往往为势力雄厚的一方，势单力薄的投资者很难与其抗衡，在前述案例中的王女士就表示出这样的无奈。建议在相关案例的诉讼中也引用“举证责任倒置”原则，由银行证明其无过错。同时，目前《销售管理办法》中的法律责任章节规定较为模糊，实际可操作性较弱，应当进行细化，加强银监会对商业银行销售行为的事后监督。
(3)机构监管与社会监管结合。依据《销售管理办法》第六十八条规定“中国银监会及其派出机构根据审慎监管要求，对商业银行理财产品销售活动进行非现场监管和现场检查”。其监管的信息来源主要是通过商业银行上报的各种材料，若商业银行实际使用的材料与上报材料有所出路，监管便失去实际意义。而现场检查既耗费时间，也耗费人力，无形之中加大了监管成本。建议健全客户的举报、投诉渠道，通过广大客户群体对商业银行销售活动进行监管，对举报或投诉所反映的问题有针对性的进行现场检查，即增加了工作的效率，又能更好的对商业银行销售活动进行监管。同时，可以建立第三方测评体系。由银行业协会和一家具备丰富金融市场分析研究能力、具有较高知名度和公信力的大学或科研机构共同研究制定银行理财产品分析评测的定性和定量分析模型，由监管部门论证后推广使用，既可作为监管部门对理财产品监管的依据，又可成为各行设计理财产品的重要依据，还可作为金融消费者选购理财产品的重要依据。
3.完善法律责任立法，确保规章执行。银行在销售理财产品时，应当严格按照《销售管理办法》之规定进行。而相依的法律责任则是保障法律所规定的内容得以顺利实施的重要因素。《销售管理办法》中以对银行销售理财产品的信息披露、风险提示等多方面进行了细致的规定，但由于缺乏明确的法律责任，银行在现实操作中并没有合理的按照该法之规定进行。建议参照《证券投资基金法》中的法律责任部分，将法律责任细化，将处罚责任落实到理财产品的销售各方，甚至是监管方，使得各方均能严格按照《销售管理办法》合法的销售理财产品，以保障投资者的合法权利。
[1]参考人民网http://finance.people.com.cn/bank/n/2012/1009/c207 834-19206332.htm l
[2]参考和讯网http://money.hexun.com/2013-02-19/151240462.htm l
[3]参考网易财经，http://money.163.com/11/1009/18/7FUMLC1T00 253B0H.htm l
[4]赵欣舸.《我国银行人民币理财产品市场调查报告》.http://www.jsmoney.com.cn/index.php/article/new/2009- 01- 01/8673.htm l.
[5]许寒.《我国商业银行理财产品法律风险研究》，吉林大学，法律，2012，硕士
[6]曹晓燕.商业银行个人理财业务与法律风险控制.中央财经大学学报，2006年第12期
[7]胡斌，胡艳君.我国商业银行个人理财产品的现状、特点及机遇.新金融，2006年第5期
[8]王飞，何泫妮.银行理财市场的现状、风险及监管对策.银行家,2011年第11期
