宁晓娟
摘要：对于抵押期间抵押财产的处分权能是否受到限制，《担保法解释》采取的是自由转让说，而《物权法》则采取限制转让说。根据新法优于旧法这一法律原则，应当优先适用《物权法》第191条的规定。然而，《物权法》第191条并未对未经抵押权人同意的抵押人的转让行为的效力做出明确的规定，法律规定的不完善导致了司法实践中的法律适用混乱，不利于抵押权人以及抵押财产的受让人的合法权益的保护。本文内容共分为三个部分，第一部分分析相关的立法模式以及我国法律的规定，第二部分对抵押财产的限制进行分析，第三部分是关于未经抵押权人同意抵押财产转让的效力界定。
关键词：抵押财产转让 转让合同 转让行为
回顾我国立法进程，对于抵押财产转让问题自1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》），到1995年通过的《担保法》及2000年通过的《担保法解释》，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。然而，随着《物权法》的颁布适用，对于对抵押财产的转让问题又再次引起争论。《物权法》的规定过于模棱两可，对于未经抵押权人同意而转让抵押财产的效力未予明确，引起了众多的争论与司法适用的困难。因此，本文在分析《物权法》相关规定的基础上，对未经抵押权人同意的抵押财产转让中的相关问题进行阐述，以便法律的更好适用。
一、相关立法模式及我国法律规定
（一）相关立法模式
1.追及主义立法模式
在追及主义立法模式下，抵押权人可以依据抵押权的追及效力，追踪抵押财产之所在而行使自己的抵押权，但是，对于抵押财产转让所得的价金一般不承认其物上代位性，仅通过抵押权之追及效力进行保护。此时抵押财产的所有权发生转移，受让人取得抵押物的所有权。但是，抵押权仍存在于该抵押财产上并不消灭。除非抵押财产的受让人为抵押人清偿债务去除抵押财产上的抵押权，否则抵押权人可以申请扣押或者出卖抵押财产。
2.双重主义立法模式
双重主义的立法模式是指，抵押财产转让后所有权发生转移，但抵押权并不因此而消灭，抵押权人仍可依据抵押权之追及效力要求实现其抵押权；同时，承认抵押财产转让所得的价金属于抵押财产的代位物，抵押权的效力可及于其上。
3.限制主义立法模式
限制抵押财产转让的立法模式，是指并没有完全禁止抵押财产的转让，而是在规定经抵押权人同意或者受让人代为清偿债务的情况下，抵押人可以转让其抵押财产，受让人可以取得抵押财产的所有权。
（二）我国关于抵押财产转让规定的历史沿革
1.《民通意见》的规定
我国1986年的《民法通则》中对抵押财产转让的效力问题并未规定，最早涉及抵押财产转让的效力问题的是1988年的《民通意见》。《民通意见》对于抵押财产的转让持严格限制的态度，其规定抵押期间未经抵押权人同意，抵押财产转让的，转让行为无效。该规定注重保护抵押权人的利益，抵押财产转让的行为是否有效，取决于抵押权人的同意与否。
2.《担保法》的规定
从《担保法》第49条的规定可以看出，关于抵押财产转让的效力，从“未经抵押权人同意，转让行为无效”转变为“未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，对于抵押财产的转让，不再以抵押权人同意作为转让行为有效的前提，而是通过规定抵押人的通知或者告知义务进行限制。
3.《担保法解释》的规定
《担保法解释》通过区分抵押财产是否登记，赋予其不同的效力，经过登记的抵押财产被转让，抵押权人可以根据抵押权之追及效力行使其权利；抵押财产未经登记的，无法对抗受让人，因此，抵押权人不可以行使抵押权的追及效力。从上述法律规定以及对法条的分析中可以看出，《担保法解释》已经彻底取消了对已登记的抵押财产转让的效力的限制。
4.《物权法》的规定
从《物权法》第191条的规定可以看出，该法修改了此前《担保法》关于抵押财产转让问题的做法：首先，抵押人转让抵押财产时，应当经过抵押权人的同意，而非仅仅是通知抵押权人及告知受让人；其次，《物权法》仅规定未经抵押权人同意不得转让抵押财产，而非《担保法》规定的未通知抵押权人或者告知受让人的转让行为无效；再次，《物权法》继承了《担保法解释》中受让人代为清偿的制度，但删除了《担保法》中的提供相应担保的制度。
二、抵押财产转让的限制
抵押财产的转让，是指在抵押期间内，抵押人将抵押财产转让给第三人的行为。《物权法》虽然规定未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产，但是并没有规定抵押财产在未经抵押权人同意时转让的效力如何。对此存在着两种不同的观点，自由转让说和限制转让说。
（一）自由转让说
“自由转让说”认为，在抵押期间内，抵押财产的转让不需要取得抵押权人的同意。抵押权只是一种变价权，其并不禁止对抵押财产转让，只要抵押财产的交换价值不受到影响，对于抵押人处分抵押财产的行为就没有必要干涉。
（二）限制转让说
“限制转让说”认为，为了保障交易安全及抵押权人的利益，未经抵押权人的同意，抵押人不得转让抵押财产。限制抵押财产的转让，有利于抵押权人利益的保护，如果允许抵押财产自由转让，而在抵押人不将转让抵押财产所得的价金用于清偿债务的情形下，受让人往往又没有足够的财产来清偿抵押人的债务，或者受让人对该财产设定抵押的情形毫不知情，要求受让人承担清偿义务是不公平的，在这种情形下，抵押权人的利益变得不到有效地保护，对抵押权人的保护极为不利。
（三）本文观点
本文认为，不应当对抵押财产的转让进行限制，理由如下：首先，对转让抵押财产行为的限制和对抵押权人利益的保护是两个不同层面的问题。原则上，抵押权所支配的只是抵押财产的交换价值，只要有关抵押财产的处分或者用益行为不会对这一价值造成损害，就不应该受到干涉或者限制，因为此时转让行为并没有对债权人的债权造成危害。其次，抵押权是物权，具有排他性。抵押权是对物的权利，只要该物没有灭失，权利就不会受到其他因素的影响。因此，抵押权人对抵押财产所享有的抵押权，不会因为抵押财产的所有权的变更而消灭，抵押财产转让后抵押权人依然可以通过监督受让人来保全抵押财产的价值。再次，抵押权有三项基本功能：交易安全保障功能、信用放大功能和交易激励功能。限制抵押人转让抵押财产的规定过分强调抵押权人利益的保护，这可能会危害到抵押人、抵押权人以及抵押财产受让人三方利益的平衡，可能会导致资源的不到有效的利用，出于顺利实现债权的考虑，抵押权人一般是不会允许转让抵押财产的，这会直接影响交易激励功能的实现。
三、未经抵押权人同意转让抵押财产的效力界定
对于未经抵押权人同意转让抵押财产的情形，《物权法》没有界定其效力。抵押人转让抵押财产时，如果没有履行相应的义务，依《民通意见》和《担保法》的规定，转让行为无效。而《担保法解释》则规定，这不会对转让行为的效力产生影响。但《物权法》没有对这一问题进行正面的规定，仅规定未经抵押权人同意不得转让抵押财产。对于未经抵押权人同意转让抵押财产的效力来说，其实际上涉及两个方面，即抵押人与受让人所订立的转让合同的效力和转让行为本身的效力，一个是债权行为，一个是物权行为。
（一）转让合同的效力
1.合同有效说
“合同有效说”认为，抵押人与受让人所订立的转让合同是否有效，《物权法》第191条第2款的规定是管理性规范，未取得抵押权人同意的转让合同是有效的，抵押财产转让合同只是当事人之间的种合意，其效力也应当适用法律行为有效的一般要件，符合该条件的法律行为即可生效，合同也因此有效。
2.合同效力待定说
“合同效力待定说”认为转让合同属于无权处分所订立的合同。受让人要想使合同成立，就要通知权利人，也就是抵押权人，要求他对抵押人的无权处分行为作出回应。如果抵押权人不同意，那幺处分行为自始无效，抵押财产的所有权自然也就不属于受让人。因此，转让合同有效与否，取决于抵押权人的追认，故转让合同效力待定。
3.本文观点
本文认为，未经抵押权人同意，抵押人与受让人所订立的抵押财产的转让合同是有效的。理由如下：第一，确认转让合同有效有利于发挥抵押财产的价值，有利于经济的发展，做到物尽其用；第二，《物权法》第15条确立了物权变动的原因和结果相区分的原则，物权是否变动不是债权合同的生效要件，债权合同是否有效应按照债权合同的生效要件判断，取得抵押权人的同意并非是转让合同的有效要件；第三，确认未经抵押权人同意，转让抵押财产的合同有效，有利于保护受让人的利益。受让人可以通过主张抵押人承担违约责任，或主张解除合同并要求返还价款、赔偿损失来维护自己的利益。
（二）转让行为的效力
1.转让行为有效说
《物权法》第191条并未明文规定未取得抵押权人同意的转让行为无效，在对第191条进行解释和适用时也不应该认为这一行为无效。首先，抵押财产上设定的抵押权如果已经进行了登记，对其所为的转让行为就不会对抵押权的行使造成影响，同时也说明，受让人只要将债务人的债务进行清偿，便可以取得无负担的所有权，而受让人通过这种方式消灭抵押权的，其支付的价款由抵押人偿还。其次，对于没有进行抵押登记的抵押财产，此时如果受让人受让该抵押财产时是善意的，则可基于善意而对抗抵押权的追及效力。这种情况下，抵押人有承担抵押权人损失的义务。出于对交易安全和善意受让人利益的保护，未取得抵押权人同意的转让行为并非当然无效。
2.转让行为不成立说
该说认为《物权法》第191条的规定表明立法者认为，抵押期间抵押财产转让的条件之一是抵押权人的同意。立法者实际上是将本来只与抵押人和受让人有关的转让行为另作理解，认为抵押权人也是其中的当事人，除非三方达成合意，否则转让行为不成立。抵押权人的同意是转让的必不可少的环节，缺少这一要件的转让是没有完成的，那幺转让行为自然是未成立的。
3.转让行为无效说
该说认为，《物权法》第191条主要考虑的还是对抵押权人的保护。因此，只有按照《物权法》第191条确定的规则才能对担保的债权进行保全，进而保护抵押权人。这种情形下，判断转让行为的效力的唯一标准就是能否征得同意，未同意就无效。
4.本文观点
本文认为，关于转让行为的效力，应当区分转让的抵押财产是不动产还是动产来区别对待。首先，在转让的抵押财产是不动产的情形下，因不动产抵押以登记为成立要件，此时，抵押人在与受让人订立转让合同时，受让人负有审查该不动产上是否存在其他权利的义务，因此，受让人应当查明在该不动产上是否存在抵押，受让人如果查明了存在抵押的情况，依旧与抵押人订立转让合同，那幺就应当认为，受让人愿意接受这种风险，其不能取得抵押不动产的所有权，即转让行为无效。其次，在转让的抵押财产是动产的情形下，因动产抵押的设立不以登记为成立要件，此时，在受让人善意且不知情的情形下，即在符合善意取得的情形下，受让人与抵押人所为的转让行为有效。
四、结语
《物权法》第191条规定的不完善，引起了学理上以及司法实践中的许多争议，从以上的分析中，可以看出，在我国诚信体系的建立尚不完善的情形下，随着市场经济的高速发展，有必要对该条款加以完善。在抵押财产的转让上，有必要允许抵押财产的自由转让，以便物尽其用，促进市场经济的发展；在未经抵押权人同意的情形下，抵押人擅自转让抵押财产的，应当承认有关抵押财产的转让合同是有效的，而对抵押人转让行为的效力，则应区分抵押财产是不动产还是动产来区别对待，如果是不动产，则转让行为是无效的，如果是动产，则在符合善意取得的情形下，转让行为是有效的。
