张小余
黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨150080
究竟何为表见代理，我们通过对表见代理的成立要件进行分析，可以更加明晰地提出表见代理的概念。关于表见代理的特殊构成要件主要表现在以下几个方面:
一、行为人无代理权
这里所说的行为人无代理权是指在行为人与第三人为一定民事行为的同时不存在本人授予的代理权，这时既可能是自始没有代理权，也可能是超越代理权，或者是在代理权终止后还继续行使。当然，在一些特殊情况下，虽然行为人具有代理权，但是本人对行为人代理权授予的内容并不明确，如果代理人因此逾越了权限与第三人为一定的民事行为，此时，在理论上仍属于表见代理。因为代理权的授予是本人的权利，权限到底有多大是本人与代理人之间的内部约定，作为交易对方的第三人很难了解，所以，只要第三人是善意无过失的，即可构成表见代理。
二、客观上须有使第三人信任行为人具有代理权的理由
这是在客观层面对表见代理的要求，这里能使第三人相信行为人具有代理权的理由主要是指行为人持有本人出具的授权凭证或证明文件，如介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有本人向第三人所作的授予行为人代理权的通知或者公告等，具体分析这些理由是否足以构成第三人的信任，还需法官或者仲裁员以一个理性人的标准根据具体的情形而定。[1]
三、主观上，第三人是善意且无过失的，而本人存在过失
第三人在主观上是善意且无过失的。所谓善意，是指第三人在与行为人为一定民事行为时不知行为人无代理权，如果第三人主观上是恶意的，即明知行为人无代理权仍与其实施一定的民事行为，甚至第三人与行为人串通损害本人的利益，这样就不构成表见代理，因为第三人的利益此时就没有保护的必要，他要为自己的行为负责;所谓无过失，是指第三人不存在主观过错，他已经尽了正常理性人的注意义务，并且进行了必要的审查程序。这里提到的审查程序包括书面审查和必要的实质审查，书面审查就是对授权委托书或者其他证明文件的真实合法性进行表面的核实;实质审查就是通过电子通讯手段与本人进行代理权授予情况的核对，这种实质审查在日后的经济交往中也许会更加广泛的使用，以防止出现狭义的无权代理或者表见代理。[2]
本人主观上是否存在过失，学者们对此莫衷一是，众说纷纭。学理上有两种不同主张，其一为“单一要件说”，即第三人对无权代理的发生是善意且无过失是构成表见代理的唯一特殊要件;其二为“双重要件说”，这种主张认为，成立表见代理须同时具备两个条件即本人因自己的过失使第三人确信行为人有代理权和第三人是善意且无过失地相信行为人有代理权。[3]对于这一问题，我们从上述其他国家的立法例中可以看出，无论是大陆法系国家代表的德国和日本，还是英美法系国家均承认表见代理制度，来保护善意第三人的利益，维护交易安全，但是对本人的主观状态却没有规定。我国《民法通则》和《合同法》对本人过失也同样没有进行规定，这是否是立法上的缺陷?从法律实践来看，表见代理的成立往往离不开本人的过失，如公章、空白合同书保管不严密，使用不受限制。如果本人并不知行为人与第三人的行为，却要为成立表见代理而负责，一旦成立了表见代理，即产生了与有权代理相同的法律后果，本人不但要承担相应的履行义务，甚至还要承担一定的违约或者侵权责任，这对本人的影响不仅表现在经济利益的损失，甚至还存在信誉的降低，经济市场，无信不立，这对本人的危害可谓重大。如果采取单一要件说的话，就只维护了第三人的利益而忽视了无过失的本人的利益，这对本人来说是不公平的，违背了民法的公平公正原则。所以，笔者认为本人的过失是成立表见代理必不可少的要件。[4]
四、行为人与第三人之间存在有效的民事行为
表见代理应具备民事行为成立的有效要件，包括行为人需具有完全行为能力，不得恶意串通损害国家、集体利益等等。《民法通则》第63条规定:“公民、法人可以通过代理实施民事法律行为”，所以，若代理行为内容违反法律的禁止性规范，那幺代理行为就会被视为无效。
关于表见代理的概念，学者们也没有达成一致意见。通过以上对表见代理构成要件的分析，可以很明确地提出笔者对表见代理的定义，即表见代理是指由于本人的过失，使善意无过失的第三人确信行为人有代理权而与之为一定的民事法律行为，而代理行为的法律效果由本人承担的一种无权代理。[5]
[1]苟军年，何恩光．表见代理及其适用问题研究[J]．甘肃社会科学，2004，3:143．
[2]张振芝，任秀敏．对表见代理性质与构成要件的思考[J]．东北大学学报，2002，4:278 －279．
[3]张继文．表见代理之构成刍议[J]．当代法学，2002，2:53．
[4]魏振瀛．民法[M]．北京:北京大学出版社，2011:171－173．
[5]吕蕙．论表见代理[J]．山西财经大学学报，2012，2:57．
