对宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪的解读

吴实慧

中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430073

吴实慧

中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430073

《刑法修正案(九)》的通过，填补了我国刑法体系中关于煽动恐怖活犯罪的空白，刑法的早期干预行为是刑法发挥其保护作用的重要表现。本文主要是对修正案第一百二十条之三中的相关要素进行的初步解读和探讨。

讲授；发布；煽动

刑法修正案(九)将第一百二十条之三规定为“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的，处……”作为一个新罪名，笔者认为有必要对其予以界定，以更好适用于司法实践。

一、对“以讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义”的解读

(一)对“讲授”的把握

不少学者认为将“讲授”的方式入罪，会导致扩大刑法的打击面，损害公民行使宪法赋予的言论自由权利等问题。而在笔者看来将“以讲授的方式宣扬恐怖主义、极端主义”入罪是不仅有利于保护国家利益、公共利益，其存在也有相当的合理性和必要性。任何人不因思想受处罚。①换句话说，人的思想是自由的，任何人的思想都不得作为刑罚处罚的对象，也就是说，只有人的行为才可以作为刑罚处罚的对象，法律的责任应是惩罚外部的行动。②也即无行为即无犯罪。一般来说，言论的定位是介乎于思想和行为之间，③而对于言论到底能否归属为行为的一种，目前理论上有这样几种观点：(1)言论是行为的延伸。该观点主张，言论是用来做事情的，而不是表述事情的；④(2)言论不是行为；(3)言论是否是行为，要根据具体情况。该观点主张言论并不一定都是行为，要根据具体情况判断。⑤但是，言论是否是行为的标准是什幺，无法得出定论。

学界关于言论与行为的争论始终各执一词，没有定论，在此，笔者主张陈忠林老师的观点，我们认为言论是归属于行为的，但同时我们必须认识到一点：言论，作为一种特殊的行为方式，根本原因在于言论不仅能作为实施犯罪的手段，更重要还在于它也可以作为一种工具满足人类人类思想的交流。⑥

(二)对“发布信息”的认定

笔者认为，本法条所称的“发布信息”是指，在互联网上等平台上用文字、语音等形式记载宣扬恐怖主义、极端主义的内容。例如，美化已经实施过的恐怖活动或者其人员。在笔者看来，“讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义”必须具有公开性、公然性，但这并不否定非公开讲授、发布信息的可罚性，只是说，非公开的“讲授、发布信息”不符合本罪的构成要件，应予以行政处罚，也可能构成教唆、从犯等。

二、对“煽动”的解读

这里的“煽动”是指，对不特定人实施的，目的在于使其产生实施恐怖活动的主观恶意，或者强化其已经产生的实施恐怖活动的主观恶意的行为。

“煽动”具有如下特点：第一，煽动者的主观方面表现为，煽动者怂恿他人产生犯罪的主观恶意进而鼓舞他人将犯罪恶意现实化；第二，“煽动”内容往往是某种可以引起和强化他人想要实施犯罪的主观意愿，并且因“煽动”多涉及国家安全和公共安全，其内容多是对国家和政权的质疑、诋毁、诽谤等，威胁着国家治理和社会安全；第三，“煽动”一般是在公开场合，并且是人多的场合。

“煽动实施恐怖活动”必须受到刑法的禁止和惩罚。《刑法修正案(九)》规定的一百二十条之三，其中“制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的”行为可视为实施恐怖活动的初级阶段，它虽然不会造成类似暴力恐怖活动那样直接性、杀伤性、毁灭性、惨烈性的严重后果，但其在各种具有直接损害结果的恐怖活动行为中所起到作用不能忽视。煽动者，煽动实施恐怖活动的行为，不仅严重威胁了国家和社会的公共利益，也是威胁着人们的人身和财产安全的不安定因素，必须用刑法予以严惩，才能真正有效保护国家安全和社会安全。

笔者以为，“煽动实施恐怖活动”的犯立案标准不需要要以“煽动”已经产生法律效果为前提。但是，并不是说“煽动实施恐怖活动”没有损害法益的可能性和威胁性，不存在潜在威胁和伤害的行为是不可能构成犯罪的，否则，便不符合刑罚的正当化要求。而“煽动实施恐怖活动”的伤害可能性应取决于两点：一是所煽动的言论的性质；二是煽动实施恐怖活动的后果。

[ 注释 ]

①张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003：121.

②[法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译.北京：商务处版社，2006，2：128.

③陈嘉映.语言哲学[M].北京：北京大学出版社，2003：237-242.

④陈忠林.刑法学(上)[M].北京：法律出版社，2006：139.

⑤马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：159.

⑥陈忠林.刑法学(上)[M].北京：法律出版社，2006：139.

[1]李湛军.恐怖主义与国际治理[M].北京：中国经济出版社，2006.

[2]张家栋.全球化时代的恐怖主义及其治理[M].上海：上海三联书店，2007.

D924.3；D

2095-4379-(2017)06-0248-01

吴实慧(1990-)，女，汉族，湖北京山人，中南财经政法大学刑事司法学院，刑法学硕士，研究方向：中国刑法学。