顾文娟
南昌大学法学院，江西 南昌 330031
医疗过错证明难的重新审视
——以摸索证明为视角
顾文娟
南昌大学法学院，江西 南昌 330031
由于医疗行为的专业性、高风险性、未知性以及“证据偏在”等特点导致医疗过错在诉讼过程中成为证明的难题。立法和司法实践都表明将过错要件的证明责任的分配视为解决过错证明难问题唯一办法是行不通的，要将关注点转移到如何缓解患者在证据偏在的情况的举证困难。本文从域外理论中的摸索证明为视角，在一定程度借鉴摸索证明理论达到缓解医疗过错证明难的问题。
医疗过错；证明；摸索证明
医疗纠纷在现代社会已经成为一个屡见不鲜的问题，近几年医患纠纷愈演愈烈，医患暴力、医闹现象频频发生，患者和医方的关系仍然处于紧张状态。那幺如何尽最大可能的化解医患矛盾，保护好患者、医疗机构及医务人员的各方利益，是医学界和法学界都亟待解决的问题。而在医疗侵权纠纷中，医疗过错往往是焦点和难点，因为医疗行为的专业性、高风险性及医学认识的局限性等导致过错在诉讼中难以证明，形成法官完全依靠鉴定意见裁判的困境，使得当事人对裁判结果接受度不高。有鉴于此，在现有情境下探讨如何更好的缓解医疗过错的证明难问题成了我们必须面对的课题。
一、医疗过错证明难的根本症结点
从理论界的观点和立法规定来看，都将医疗过错的证明责任分配作为解决医疗过错证明难的唯一路径。但是证明责任分配的立法反复并未解决医疗案件过错要件证明难的问题，并且在实践中法官并未完全按照立法规定操作。从证明责任在立法上的摇摆和司法实践中的分化适用，可以看出：在现有诉讼制度框架之下，证明责任配置给任何一方均可能导致实体不公正，在医疗纠纷诉讼中确实往往是“证明责任之所在，即败诉之所在”。[1]
医疗过错之所以证明难原因医疗纠纷案件属于现代型案件①，并且过错涉及非常复杂的医疗专业问题，并且又是“证据偏在”的案件。病历和病历资料都由医疗机构一方掌握，患者在接受治疗时可能处于无意识状态，无法知道具体的医疗行为，并且医疗行为具有高度的专业性，就算知晓某项医疗行为也无法判断是否存在过错。因此，使得患者的举证能力弱于医疗机构，导致双方当事人武器不平等。并且，由于医疗案件的专业性，以及证明的困难，使得在案件审理中法官过度依赖鉴定意见，而忽视其他证据。而因此，在诉讼过程中应该通过更多的技术规则或者相关措施来增强患者的举证能力，获得更多的证据，打破信息占有的不对称，保证法官能在证据充分的情况下综合各项证据进行事实认定，使案件结果更加接近客观事实，实现司法正义。避免因证据持有方不提供证据使得案件事实处于真伪不明而适用“证明责任”进行裁判。从域外国家的做法来看，各国都是在坚持由患者承担医疗过错要件的证明责任的基础上，进而采取了相应的措施来缓解患者的举证困难，其中“摸索证明”就是德日等国家解决现代型案件中证据偏在时掌握证据的一方不提供事证对负证明责任的一方当事人的救济方法，这种理论值得我们借鉴以成为可能解决医疗过错证明难的方案。
二、摸索证明的内容及法律效果
摸索证明这个概念最早源于德国民事诉讼，其意思是：“民事诉讼中负有证明责任的当事人在无法获知待证事实与相关证据的详细关系时，就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，从而期待经由法院的证据调查从对方当事人处获得相关详细证据资料的活动。”[2]简而言之就是不充分掌握事实和证据当事人向法院申请调查处于对方当事人控制下的有关事实或者证据，进而可能获得新的事实或证据以证明其主张。摸索证明就是对传统的辩论主义②修正下而产生的，能使一方当事人在因客观情况无法掌握有关事实或证据时，通过向法院提出证据调查申请，在法院证据调查程序下获得更多的证据。现今，不仅是德国，日本和我国台湾地区也在存在着摸索证明的相关内容。
在摸索证明的法律效果上，传统的观点认为摸索证明最终导致证明责任的转换，其实不然。虽然表面上如果另一方当事人不回应摸索证明会导致不利风险，但是在整个诉讼最后的诉讼的不利后果并不一定就会由对方当事人承担，所以摸索证明不一定会导致证明责任的法律后果会转移到对方当事人。笔者比较赞同摸索证明只是导致提供证据责任转换的观点，说服责任仍然由负证明责任的当事人负担。[3]一方提出摸索证明，另一方就负有提出证据的责任，不仅要将自己掌握的证据予以出示，而且负有要阐明证据的有关事实的真实陈述义务，否则将承担真实陈述义务附带的不利后果。在证明责任理论下，在预先分配好的要件事实的证明责任，负担证明责任的一方会为了启动诉讼程序，会主动收集和提供证据。在诉讼过程中也会为了证明要件事实存在而负担着首位提供证据的责任，但是存在摸索证明的情形时，就会导致首位的提供证据的责任转移到对方当事人，由不负证明责任的当事人首先提出证据以回应负证明责任提出摸索证明，使法官相信该摸索主张的事实不存在或者回到真伪不明的状态。能否使法官形成心证，说服法官的责任或者事实真伪不明的情况下，风险仍然是由摸索证明一方当事人负担。因此，摸索证明不会导致“证明责任的转换”，只是诉讼证明中的一项技术，使得提供证据的责任在当事人之间转移，以公开更多的证据，查清案件事实。
三、摸索证明在医疗过错证明上的运用
如前所述，医疗过错在证据的收集上存在一定的困难，如若承认了摸索证明的合法性，那幺能否起到缓解医疗过错证明难的问题呢？根据侵权法的规定，医疗侵权采取的是过错责任原则，患者要想要求医疗机构承担侵权责任的必须要证明医疗机构存在过错。多数认为“过错”等不特定的法律概念不是案件的主要事实，应视为一种评价性概念，必须提出具体事实以充实这个概念。[4]而患者为了证明自己的主张，必定会主动提供对于能证明对方当事人存在过错的证据。在现有医疗体制下主要的病历还是由医疗机构单方制定和保存，患者持有的证据资料很少。虽然根据侵权法规定了医疗机构一方应当按照规定妥善保管病历资料，患者可以查阅、复制病历资料。但患者只具备客观性病历的查阅、复制权，对于主观性病历却只能要求医疗机构进行封存，并且还是在发生了医疗事故争议时。[5]以上可以看出，医疗纠纷中主要的证据资料患者一方很难获得，就算获得了相应的证据，由于对于医疗行为的专业性不了解，对于证据具体的应证事实或许并不是那幺的清楚，可能只能存在着猜测性的主张。如若在医疗纠纷案件中，摸索证明合法存在的话，患者对于案件的具体事实欠缺认识的时候，对于申请人关于过错事实的具体化要求就不是那幺高。在诉讼程序中，患者就可以通过提出抽象性的主张，在法院认可其摸索证明的情况下，使得首位的提供证据的责任转移到医疗机构，由医疗机构提出其掌握的证据来阐明相关的事实以回应此摸索主张。例如患者提出由于医生对病情不够重视，使得病情加重，导致存在损害结果，此时，医疗机构必须提出相关的证据来说明在诊疗当时并未轻视患者的病情，如已为患者做了病情相应的各项检查和各项检查的功能，提出专家讨论意见的记录等证据。在此过程中便能了解患者一方可能此过程中获得存在于医疗机构一方的相应的证据来支撑自己的主张，通过和医疗机构的辩论与交流，了解更多的案件具体事实。
同时，容许摸索证明的情形下，在申请法院调查证据、证据保全的时候，对于证据的具体化要求就要放宽些，例如在患者可能知道在手术过程中被注射了某种东西，但是具体是什幺不了解，也并不知道是否是这一行为是过错行为，在患者不可能对主张的事实和证据做具体陈述，应当适当降低要求标准，只要患者的主张不是明显缺乏依据的，法院应当不宜轻易驳回申请，不能因为不满足规定的具体要求就驳回申请。同时，在申请调查证据和证据保全中要判断患者的主张应当达到什幺样的具体化程度，要充分考虑举证人是否处于事件发生经过之外，是否不可期待其就事实证据的特定化、对方当事人是否对案件阐明具有期待可能性、摸索证明可能花费的时间、精力与费用、对方对待证事实或者证据是否有涉及隐私权与营业秘密保护利益等拒绝提供的合理理由等，这些通常也是法院考虑提供证据责任转换考虑的因素。[6]因为在适用摸索证明的时候既要保障双方当事人的收集证据的权限，又要顾及对方当事人的突袭裁判，因此要慎重、全方面考虑做出是否决定转换具体举证责任。
从摸索证明转换提供证据的责任的法律效果来看，在医疗案件中，对于患者证明过错困难的情况是能起到一定的帮助作用的，缓解了患者在提出证据证明医方存在过错时候的举证困难，使得在程序上保障当事人的公平和利益，使得当事人对于裁判结果的接受度更高，在一定程度上缓解医患间的紧张关系。
[注释]
①例如反垄断案件、高危环境案件、医疗纠纷案件等等，由于时间、专业知识、经济实力等因素可能会使得当事人之间在占有证据方面存在着巨大的差异，使得负有证明责任的一方在主张和证明方面遇到极大的困难.
②传统辩论主义要求下，当事人只能靠自己收集和提供证据，法院不得介入.
[1]胡学军.解读无人领会的语言——医疗侵权诉讼举证责任分配规则评析[J].法律科学(西北政法大学学报)，2011(3)：102.
[2]刘显鹏.民事诉讼中的摸索证明探析[J].法学论坛，2010，25(4)：76-78.
[3]胡学军.具体举证责任论[M].北京：法律出版社，2014：182-184.
[4][日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2003：159.
[5]翟宏丽.论医疗纠纷诉讼中的证据协力义务[J].证据科学，2011，19(3)：313.
[6]胡学军.拥抱抑或拒斥：摸索证明的中国境遇[J].东方法学，2014(5)：83.
D923
：A
：2095-4379-(2017)26-0095-03
顾文娟(1992-)，女，江西吉安人，南昌大学法学院，诉讼法学硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。
