郑 莹

上海市虹口区人民法院，上海 200000

酒店服务人员利用工作便利实施调包行为的性质认定

郑 莹

上海市虹口区人民法院，上海 200000

作为酒店服务人员利用工作便利私自使用酒店仓库钥匙，用事先准备的假酒调包被害单位仓储的真酒，属于利用工作便利秘密窃取公司财物，应当以盗窃罪论处。

盗窃；职务侵占；诈骗；调包

2016年12月间，被告人段某利用身为某酒店餐饮部服务员的工作便利，先后三次私自使用仓库钥匙进入该酒店仓库，用事先准备的三瓶假酒偷换仓库内库存的三瓶价值3500元的茅台酒并通过他人销赃。

诸如本案中酒店服务人员利用工作便利实施调包行为的处理在实践中一直存在争议，形成了三种观点：第一，被告人段某的行为属于职务侵占行为，但涉案金额未达到职务侵占罪的构罪标准，故段的行为不构成犯罪；第二，被告人段某的行为构成诈骗罪，其通过调包行为，以假充真，骗取被害单位的真酒；第三，被告人段某的行为构成盗窃罪，其是通过偷换假酒的方式秘密窃取被害单位的财物。解决上述三种观点的碰撞需厘清以下两个方面：其一，私自使用仓库钥匙进入酒店仓库的行为属于利用职务便利还是工作便利？其二，用事先准备的假酒调包真酒的行为属于秘密窃取还是骗取？

一、被告人段某的行为属于利用工作便利

职务侵占是指是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，而占为己有的方式既可以是隐瞒真相、虚构事实，也可是秘密窃取等等。因此以秘密窃取形式实施的职务侵占行为与盗窃行为相区分的关键就在于是否利用职务便利。实践中一般认为，职务便利是指基于工作职权范围或者执行职务行为而产生的主管、经手、管理单位所有、单位保管的财物而形成的便利条件，行为人与所占有的财物之间存在职权上的管理与被管理关系，具体表现形式为单位通过规章制度、合同约定等赋予行为人的职权。而工作便利则是指行为人与所占有的财物之间不存在职权上管理与被管理的关系，仅仅是因为在工作行为的原因，产生能够熟悉、接触、经手单位所有或单位保管的财物的便利条件。

在本案中，被告人段某在实施调包行为的过程中，确实利用了其身为酒店服务人员能够接触到酒水仓库钥匙的机会进入酒水仓库，但综合全案情形，根据被害单位的规章制度，酒水仓库的钥匙应当由专门人员保管，在专门人员不在场的情况下，应由经理批准且确有需要才允许一般服务人员进入酒水仓库，因此被告人作为一般服务人员，显然不具备主管、管理或经手酒水仓库的货物及在未获得批准的情形下进入酒水仓库的权限。其获取酒水仓库钥匙的原因系该酒店钥匙管理较为混乱，导致一般服务人员均可随意接触到酒水仓库钥匙，但由于接触行为并无公司规章作为依据，属于违规操作，因此在本案中显然不属于职务便利，仅是利用工作行为产生的与职权无关的便利条件。故此我们认为在本案中，被告人段某接触钥匙进入酒水仓库取得存储的酒水借助的是身为该酒店一般服务人员的工作便利而非职务便利，其行为不属于职务侵占行为。

二、本案中的调包行为属于秘密窃取行为

不同于普通盗窃行为，调包行为根据被害人的主观故意，交织了秘密窃取和欺骗的双重属性，如何结合行为中呈现的具体形态进行准确定性，在实践中一直有所争议。我们认为，相对于秘密窃取的隐蔽性，诈骗强调的是被害人交付财产行为的自愿性及处分性，被害人基于行为人的欺骗自愿交付财产给予行为人，自愿产生财产占有状态的变更，无论这种变更是短暂的还是长期的，都不影响诈骗行为的认定。被害人基于自愿交付财物给予行为人，双方之间形成的是一种物权返还权关系，行为人实施调包行为的主观目的是通过欺骗规避自己的返还义务，可以理解为行为人通过返还与原物不相符的物品、甚至是无价值物以骗取被骗物品。调包行为中的秘密窃取性主要表现在如果被害人对行为人取得被窃财物的是无意识、无人知的，则此时行为人取得财物之时秘密窃取行为已经完成，后续调包行为仅是为了拖延盗窃行为的被发现。换言之，如果被害人对于交付行为人财产具有认知的，此时行为人取得财产基于的是欺骗行为，则应当认定为诈骗行为；反之，如果被害人对交付财产无所认知，行为人取得财产基于的是“掉包”行为的隐蔽性，应当认定行为人的行为属于盗窃，“掉包”是其实施秘密窃取及隐瞒盗窃发生的方式。

在本案中，被告人段某以事先准备的假冒茅台酒偷换被害单位所有的三瓶茅台酒的行为是在被害单位不知情的状况下实施的，被害单位并无基于处分意识将被窃物品交付段的行为。被告人段某实施调包行为的目的，在于通过将假酒放置在仓库替换真酒，避免窃取真酒的行为为人所知，即段利用调包行为的欺骗性掩盖其窃取行为的秘密性，但由于秘密窃取行为已经独立完成，即使没有后续的调包行为，对其行为构成盗窃罪也并不产生影响，后续行为仅仅是增加盗窃行为不被发现的概率而已，在刑法上实无独立评价之意义。因此，在本案中认定被告人段某的调包行为构成盗窃罪是符合实情的。

综上，本案被告人段某作为酒店服务人员利用工作便利私自使用酒店仓库钥匙，用事先准备的假酒调包被害单位仓储的真酒，属于利用工作便利秘密窃取公司财物，应当以盗窃罪论处。

[1]黄国盛.承运人采取以次充好方式骗取货物行为的定性[J].中国检察官，2014(8)：17-19.

D924

：A

：2095-4379-(2017)27-0111-01

郑莹(1989-)，女，汉族，江西南昌人，硕士研究生，上海市虹口区人民法院，法官助理。